STS 348/1999, 29 de Abril de 1999

Ponente:D. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ
Número de Recurso:3200/1994
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:348/1999
Fecha de Resolución:29 de Abril de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, como consecuencia de autos de Juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de dicha Capital, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por el BANCO URQUIJO, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Larre, y asistido en el acto de la Vista por el Letrado don Alfonso Codón Herrera; siendo parte recurrida DON Jose Ángel, no personado ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de BANCO URQUIJO, S.A., contra DON Jose Ángel, sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene al demandado don Jose Ángel, a abonar al banco Urquijo, S.A., la cantidad de 20.053.115 ptas., más los interesas devengados desde la presentación de la demanda del Juicio ejecutivo 445/92, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos, al tipo pactado, con la precisión de que la condena ha de entenderse solidaria y conjunta respecto de la decretada contra DIRECCION000., en la mencionada sentencia, así como el pago el pago de las costas del Juicio.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de la demandada contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que rechazando de plano la demanda no admitiéndola obligando al actor-Banco a que agote las posibilidades de ejecución contra DIRECCION000. a través de los créditos realizables e imponiéndole al propio actor, el pago de todas las costas procesales.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio declarativo de menor cuantía, en reclamación de cantidad, interpuesta por el Procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera, en nombre y representación del BANCO URQUIJO, S.A., frente a DON Jose Ángel, representado por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez, absolviendo a dicho demandado de la pretensión actora, e imponiendo a ésta las costas procesales causadas"

SEGUNDO

Frente dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Banco Urquijo, S.A., que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 1994, cuyo fallo es como sigue: "Por lo expuesto, este Tribunal decide: Confirmar la sentencia dictada en los presentes autos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Burgos, con expresa imposición, a la parte recurrente, de las costas de esta alzada".

TERCERO

El Procurador de los Tribunales, don Manuel Lanchares Larre, en nombre y representación de BANCO URQUIJO, S.A., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del número 4º del art. 1692 L.E.C., Infracción de los Arts. 262.5º, 260.4º, 133, 135 y 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989".- SEGUNDO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C. Infracción de los arts. 6.4 y 7.2 del C.c. y de la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras en la Sentencia de 15 de abril de 1992, 28 de mayo de 1987, 28 de mayo de 1984, 26 de octubre de 1987, 24 de diciembre de 1988, 4 de marzo de 1988.".- TERCERO: "Al amparo del art. 1692 L.E.C., infracción del art. 1249 del C.c. y su jurisprudencia interpretativa".- CUARTO: "Al amparo del art. 1692 L.E.C., infracción del art. 1253 del C.c. y su jurisprudencia interpretativa".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuados los trámites pertinentes, habiéndose solicitado la celebración de Vista Pública, se señaló para EL DÍA 13 DE ABRIL DE 1999, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, de 2 de noviembre de 1994, confirma la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4, de las de dicha Capital, de 30 de mayo de 1994; en la cual, se desestima la demanda interpuesta por la entidad bancaria, contra los codemandados que constan, al no haberse acreditado los hechos que fundamentan la pretensión, frente a lo cual se interpone el presente recurso de Casación por la parte actora.

SEGUNDO

En el PRIMER MOTIVO DEL RECURSO, se denuncia por la vía del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., la infracción de los arts. 262.5, 260.4, 133, 135 y 127 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989; y en su desarrollo se hace constar, que habida cuenta lo dispuesto en el núm. 4º del art. 260, la responsabilidad es inconcusa por parte del administrador codemandado; que "la Sala admite inequívocamente la concurrencia del supuesto, pero no encuentra la relación de causalidad entre el incumplimiento de dicha obligación legal y el daño causado a la entidad actora", por lo cual, se analiza la existencia de dicha relación de causalidad, a cuyo efecto se destaca en el Motivo, que actualmente los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas, regulan con mayor amplitud la exigencia de responsabilidad de los Administradores con respecto a la anterior legislación, por cuanto que hoy, el art. 133 es significativo de que es suficiente la falta de gestión, para decretar esa responsabilidad"; que la doctrina, ha interpretado que el art. 262.5º de la L.S.A., implica la obligación de velar por el mantenimiento de la equiparación entre el capital y el patrimonio; que de la responsabilidad derivada de dicha infracción, no sólo ha de responderse por las deudas sociales contraidas después de la concurrencia de la causa de disolución, sino incluso también de las anteriores; el incumplimiento de esa obligación legal, supone sin más, una presunción de culpa por el hecho de permitir que la situación de insolvencia se prolongue sin promover la disolución de la sociedad en la forma prevista en el citado precepto, que, en definitiva, si bien "la Sala admite que la Cia. demandada había perdido en 1991, una cantidad que le obligaba haber acudido a la disolución y, que su Administrador no cumplió el mandato legal, la conclusión es inequívoca, 'debe responder personalmente a tenor de lo dispuesto en el núm. 5 del art. 262 L.S.A.'; la Sala antes de responder al citado Motivo, en línea de principio expone: que, el art. 133 de la S.A. vigente de 22-12-89, determina que "responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo"; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente 3) el nexo causal que se sobreentiende; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable; este art. 133 en su párrafo 2º, impone la responsabilidad solidaria de todos los administradores/consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte, (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2º, de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc..., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los administradores afectados.

Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.

  1. La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente:

    1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador.

    2) Accionistas: luego la Ley, habla en su núm. 4 ex art. 134, en una escalada de posibles legitimados "ad causam" dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que, los accionistas -siempre que sean más del 5%- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el Administrador o contra el Consejero, y, luego, con evidente impropiedad o ligereza evidente, prescribe que asimismo se podrá establecer conjuntamente, la acción contra el Administrador en los siguientes casos:

    a): Cuando los Administradores no convoquen la Junta. -Pero, se subraya, sino se convoca la Junta, es que no actúa la Sociedad... luego, es una acción individualizada y no concurrente.

    b): Cuando convocada la Junta, se adopte el acuerdo y sin embargo, no se entable en un mes la acción de exigir la responsabilidad. Luego también, es una actuación individualizada. No es concurrente.

    1. Cuando el acuerdo adoptado hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad; que tampoco aboca a la concurrencia.

    3) Acreedores: Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134, la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa "ad causam" que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el Administrador o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos.

  2. Acción individual: Y por último, está, la acción individual, -cabalmente ejercitada en el presente litigio-, prevista en el art. 135, de claro contenido sustantivo, porque, ahí parece ser, que el legislador mercantilista, sin decirlo, viene ya a referirse al "iuris comune" cuando expresa que "no obstante lo dispuesto en los Arts. precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos"; esta acción individual, tiene las siguientes connotaciones, a) se habla de una acción indemnizatoria, y al utilizar la adversativa de "no obstante....", quiere decirse es supletoria o, con independencia de que no se dé la anterior, por lo que, procede ésta cuando proceda; se repite, que el foco de la distinción con la acción social de esta acción individual de responsabilidad, radica en que el acto atacado transgreda intereses individuales del perjudicado, los socios o terceros; b) otro matiz que sobresale es que, por primera vez, en todos los temas de responsabilidad, aquí la Ley, no habla de "accionistas" ni de "acreedores", sino de socios y de terceros, y emerge que pese a repetir la ley de manera reiterativa, el término "accionistas", aquí se habla de socios por primera vez; acaso hubiera sido preferible que se continuase con la palabra accionista, porque, normalmente, en la Sociedad Anónima, el accionista, es socio, aunque en otro tipo de sociedades, no cabe esa identidad; c) se habla también de terceros, cuando antes se ha estado refiriendo a los acreedores, y entonces se plantea la cuestión de delimitación, el acreedor es tercero o no es tercero y cabe sostener, es tercero cuando no está incardinado en el ente social; no es tercero cuando está ligado con la sociedad a través del contrato del cual emana su crédito; y también se cuestiona si el acreedor tiene o no acción individual, pues, si bien no lo refleja el art. 135, que habla de socios y terceros, el acreedor, sí debe estar legitimado para ejercitar esta acción individual no en cuanto actúe como tal acreedor, sino en cuanto, sin perjuicio de ser acreedor, sea tercero; en definitiva, cuando el perjuicio que se le irrogue por parte del acto del Administrador o Consejero, no sea en su crédito en concreto, sino en el resto de su patrimonio.

    Por último, en torno de la exigencia de responsabilidad, al respecto se cuestiona si el tiempo para su cómputo es, el que marca el Código de Comercio, 949, que dice que la acción para exigir la responsabilidad correspondiente de los administradores o consejeros, prescribe a los 4 años desde que se produjo la conducta, o el acto lesivo, (o siguiendo el dictado del art. 1964 C.c., en sede de la responsabilidad contractual de 15 años) o bien el art. 1968-2º del C.c., de un año, si el marco es la responsabilidad extracontractual, con lo que se plantea el problema acerca de si la responsabilidad del Consejero o del Administrador, civil, o mercantil es contractual o extracontractual, pues, si es contractual, se estará dentro del marco de 4 años, del 949 del C. de C.; si es extracontractual, dentro de la responsabilidad aquiliana del 1902 C.c., y -se repite- será un año, ex art. 1968-2º; el problema, pues, se relaciona sobre si el Consejero, o Administrador es un mandatario, o un representante, así como sobre sus conductas transgresoras, que irroguen un daño, con la polémica incluso doctrinal, cabe sostener que salvo la deficiente referencia a ese leal representante, del 127 de la L.S.A., el espíritu y la propia letra que resplandece en esta Ley, es la de considerar al Administrador o al Consejero como tal órgano, y en este caso, el juego dentro de la responsabilidad contractual, indiscutible, por lo que el plazo de ejercicio es el de 4 años, siendo ésta la razón por la que, la jurisprudencia más actualizada sigue esta tesis, porque antes de la reforma, se consideraba al Consejero o Administrador como tal mandatario de la Sociedad, y entonces, los contratos que celebraba con los terceros, sólo le ligaban a él y al tercero, con independencia, desde luego, de la responsabilidad subsidiaria inherente del ente, mientras que la contractual era contra el Consejero o el Administrador interviniente; sin embargo, con la nueva normativa, al considerarse como tal órgano al Administrador, se estima a todos los efectos, que la responsabilidad es de tipo contractual directamente con el ente.

TERCERO

Aplicando esa doctrina al Motivo en los términos en que está planteado ha de acogerse el mismo, incluso admitiendo de la propia integración la "ratio decidendi", de la Sentencia recurrida, que se recoge en el F.J. 1º, en los términos de su Ap. b) que dice así: "...en lo que concierne al rechazo de la segunda, la acción individual de responsabilidad, que se trata de fundamentar en que el demandado Administrador omitiera dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 262-5º de convocar la Junta General, si, como se afirma, la Sociedad estaba incursa en la causa 4ª del art. 260, ambos preceptos de la ley especial que ya antes se citó, porque aún admitiendo este Tribunal que el actuar del demandado pudiera ser formalmente contrario a la Ley y que pudiera entrañar una presunción de culpa en el gestor..."; no hay duda, pues, que por la propia Sala "a quo" se admite que, por parte del Administrador demandado, se omitió el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 262-5º, de convocar Junta General, si como se afirma y es cierto, la Sociedad estaba incurso en la causa 4ª, del art. 160; empero, - razona esa Sala- aún admitiendo dicha infracción de la obligación legal, por parte del Tribunal de Instancia, no se considera incurso en la responsabilidad el Administrador demandado ya que, la causa determinante de la insolvencia social, no lo fue por la culpa de dicho Administrador, puesto que no se derivó de una actividad negligente o imputada al demandado, sino que sobrevino como consecuencia del impago a la sociedad de deudas contraidas por sus clientes que no pudieron hacerlas puntualmente efectivas; la inconsistencia de esta argumentación, impide su ratificación, ya que, a tenor de la normativa aplicable y partiendo como hechos incuestionables de la situación de insolvencia en que prácticamente estaba la sociedad demandada, habida cuenta lo que se especificó en el F.J. 3º de la Sentencia del Juzgado, confirmada por la recurrida, esto es, al hacer constar, que "la insolvencia o falta de liquidez sobrevino a la contratación con la actora de varias cuentas de crédito en el año 1991, y por causa del impago a la sociedad de las cambiales que había girado a sus clientes", no cabe, sino, subrayar que, ante esta situación el deber del Administrador, está perfectamente incurso en la aplicación de lo dispuesto en los arts. 260.4º en relación con el 262.5, L.S.A., puesto que en el primer supuesto del art. 260.4º, se dice, que procederá la disolución de la Sociedad, a consecuencia de pérdidas que deje reducido el patrimonio a la cantidad inferior a la mitad del capital social a no ser que este se aumente o se reduzca a la medida suficiente; que esa situación de insolvencia, por ende, supone la existencia de tal pérdida, y en consecuencia, la procedencia de la disolución es inconcusa, y así este deber legal viene recogido en el art. 262.5, al sancionarse que, responden solidariamente de las obligaciones sociales los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopten en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad; se añade que, ahí está perfectamente reflejada una responsabilidad por parte del Administrador, cuando se incumpla dicha obligación legal de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopte en su caso, el acuerdo de disolución en los supuestos en que se determina, en los términos, entre otros, previstos en el repetido núm. 4º, del art. 260; y si ello, además, se pone en consonancia con lo recogido en el art. 127, en cuanto que en el ejercicio del cargo de los Administradores, éstos actuarán con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, y que asimismo, sobre la acción individual del art. 135, se prescribe que, estarán a salvo siempre las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros por actos que lesionen directamente los intereses de aquellos, y lo dispuesto en el art. 133, que en cuanto a la responsabilidad en general, establecía que los Administradores, responderán frente a la sociedad, frente a los accionista y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley, es llano que de esa conjunción normativa, en el caso de autos, el incumplimiento de la obligación legal por el Administrador demandado, supuso una conducta contraventora de la ley, lo que implica, que la responsabilidad derivada y recogida en el art. 262 del núm. 5, sea una consecuencia determinante de la misma, y sin que, por lo tanto, tampoco sea posible compartir el criterio de la Sala "a quo", de que con independencia de dicha obligación, es preciso inquirir, sobre si efectivamente, el daño producido y que constituye el fundamento de la pretensión instada, fue debido a mencionado incumplimiento o no, en su ubicación etiológica o relación de causalidad, por cuanto que, sin que exista prueba para admitir lo contrario, es obvio que el incumplimiento de esa obligación legal, determinará, según las sanciones previstas, la responsabilidad correspondiente, por lo que, el seguimiento literal de la tesis de la Sala, supondría que cuando, por los Tribunales se aprecie la inexistencia de culpa, quedaría vacío de contenido un incumplimiento legal por parte de los Administradores, cuando, sin más, en el repetido art. 262.5, se establece una responsabilidad solidaria de los Administradores, cuando se incumpla la obligación legal de promover la Junta a los fines de que se adopte en su caso el acuerdo de disolución; se reitera, pues, que no es posible entender que cuando esa actitud contraventora se pueda enturbiar o eludirse porque precisamente el efecto damnificante o perjudicial para la sociedad, y en definitiva, para los acreedores en su caso, por el impago de sus deudas, provenga de una insolvencia y en cuya insolvencia no ha tenido participación culposa el Administrador demandado, se aprecie una especie de justificación exonerativa de responsabilidad para éste, ya que, como se dice, emerge como cuestión prioritaria que el incumplimiento de dicha obligación, sin más, deberá desencadenar la responsabilidad solidaria legalmente establecida, y ello al margen de que, el daño que se haya producido en sí, pudiera prevenir o no de una conducta de aquél culposa o negligente o falta de diligencia; y y es que, además ya en el caso de autos, la conducta del Administrador, claramente infractora de dicha obligación legal, supone "ipso facto" que no se desempeñó el cargo con la diligencia de un ordenado empresario o de un representante leal, que, como mínimo, habrá naturalmente de cumplir con las obligaciones legales de su gestión, por lo que esa conducta, contraventora de la ley, determinará la responsabilidad prevista en el art. 132; por todo ello, con la acogida del Motivo, y sin necesidad de examinar los demás, procede que actúe la Sala a tenor de lo dispuesto en el art. 1715 núm. 3-1, y aceptando el recurso se deja sin efecto la resolución recurrida y, en consecuencia, estimando la demanda, salvo que la condena al pago de intereses legales, lo será desde la fecha de esta sentencia, se condena solidariamente a ambas partes en los términos del "petitum" de la misma. Sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de BANCO URQUIJO S.A., frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, en 2 de noviembre de 1994, que dejamos sin efecto, estimando la demanda, y condenamos solidariamente a don Jose Ángely DIRECCION000. a abonar al Banco Urquijo, S.A., la cantidad de 20.053.115 ptas, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta sentencia. Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.