STS 365/1999, 3 de Mayo de 1999

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de 28 de octubre de 1994, resolviendo el recurso de Apelación interpuesto por la parte actora frente a la Sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de dicha Capital, en 17 de noviembre de 1993, confirma básicamente la misma, excepto en el particular de que elevara a 4.000.000, la cantidad que abonará la demandada a los actores en concepto de daños y perjuicios irrogados, y todo ello, a consecuencia de la pretensión tendente a la reparación y subsanación de los desperfectos ocasionados en el inmueble de los actores, por las obras realizadas por la Promotora codemandada, interponiéndose el presente recurso de Casación, igualmente por los actores, con base a los Motivos que son objeto de examen.

En el PRIMER MOTIVO del recurso, se denuncia por la vía del núm. 3 del art. 1692, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, puesto que, la Sentencia recurrida viola claramente el art. 703 L.E.C., ya que al formular la demanda dicha parte pidió en OTROSIES, -2º, 3º y 4º-, lo siguiente: en el segundo, la paralización de la obra que se estaba construyendo; en el tercero, se pedía la anotación preventiva de la demanda y en el cuarto, el embargo preventivo de los bienes; que estas peticiones específicas, no fueron estimadas pese a interponer los correspondientes recursos ante el Juzgado, así como, ante la propia Audiencia, pues, esta parte presentó un escrito de fecha 3 de octubre de 1992, exigiendo al Juzgado el pronunciamiento sobre los aludidos tres otrosies de la demanda, que su parte propuso prueba, y en el otrosi primero, del escrito de fecha 5 de octubre de 1992, volvió a pedir que el Juzgado se pronunciara en un sentido o en otro, que esta parte, en su escrito de fecha de 1 de febrero de 1993, volvió a insistir para que el Juzgado se pronunciara sobre los otrosies y sobre este escrito recayó por fin, un Auto de fecha 1 de marzo de 1993, no dando lugar a los mismos; que "al apelar la sentencia dictada por el Juzgado, lo hicimos constar en un otrosi de dicho escrito y cuando fuimos emplazadas para esta Audiencia se volvió a plantear el tema y que fue resuelto en sentido negativo por el Auto de fecha 1 de marzo de 1993"; que la Audiencia Provincial de Ciudad Real al dictar la sentencia que recurrimos en este recurso no dice absolutamente nada sobre dicho auto en la parte dispositiva de la misma, por lo que ha violado el art. 703 L.E.C., nos ha dejado indefensos y se ha producido un perjuicio evidente, ya que el art. 703 L.E.C. establece..., y sigue diciendo el Motivo, en definitiva, que "cuando nos personamos en la Apelación lo hicimos no solamente contra la Sentencia definitiva, sino también, del Auto de fecha 1 de marzo de 1993"; que en consecuencia se denuncia por el núm. 3 del art. 1962, la repetida violación del art. 703 L.E.C., puesto que la Sentencia recurrida no se ha pronunciado ni sobre los otrosies ni sobre la apelación del Auto de fecha 1 de marzo de 1993, en la parte dispositiva de la Sentencia, aunque se tramitó conjuntamente con la apelación principal; el Motivo fracasa por cuanto no existe esa pretendida omisión que, (sin perjuicio de la singular mención que a esa previsión legal emite el Fallo de la primera Sentencia) en su literalidad, se refiere a que no se haya recogido en la parte dispositiva de la Sentencia la referencia a la apelación planteada conjuntamente con respecto al Auto de fecha 1 de marzo de 1993, desestimatorio del recurso de reposición, interpuesto ante el Juzgado de Primera Instancia, de 28 de enero de 1993, y no prospera, porque la Sentencia hoy recurrida, en su pormenorizado F.J. 2º, especifica las razones por las cuales se resuelve en sentido desestimatorio, las repetidas pretensiones recogidas en los otrosies a que se refiere el Motivo, y así, se hace constar cuanto sigue: "...El primer grupo se refiere a la impugnación del Auto dictado en estas actuaciones el 28 de enero de 1993, denegatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Auto de fecha 28 de enero de 1993, el cual rechaza las tres medidas cautelares que dicha parte solicitó con la demanda causante del pleito, dado que a su entender, y a tenor del art. 703 de la l.E.C., la apelación del citado Auto se ha de resolver con la apelación principal. La primera medida cautelar solicitada era la paralización de las obras que la demandada estaba haciendo en la propiedad colindante con la de los actores, ya que para esa parte dicha ejecución causaba grandes daños en su propiedad, tanto en concepto de desperfectos como de invasión de su terreno, de tal modo que la única manera de evitar la producción de mayores perjuicios era la referida paralización. La propia recurrente reconoce en su recurso que la citada obra ya está terminada en la actualidad y la edificación construida ha sido enajenada en pisos a terceros, por lo que lógicamente en estos momentos la expresada medida no tiene virtualidad alguna. Igualmente, la segunda medida, consistente en la anotación preventiva de la demanda, dado que una de las acciones acumuladas que insta, la reivindicatoria, es de carácter real, no cabe su adopción en la actual estado del pleito, porque, como anteriormente se ha dicho, la edificación esta terminada y los pisos vendidos a terceros; la última medida cautelar pretendida por dicha parte no cabía en el caso de autos porque aquella en ningún momento ha acreditado que se cumplieran los requisitos que prevé el art. 1400 de la L.E.C. para adoptarla, ya, no sólo porque gran parte de la reclamación económica no se deduce por documento, al estar ejerciéndose una acción del art. 1902 y ss. del C.c., que por su naturaleza no se puede determinar de antemano, sino también porque no probó que exista motivo racional para creer que ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores. Por todo lo expuesto, procede desestimar el primer motivo del recurso y confirmar el Auto recurrido. Sin embargo se ha de advertir en este momento la incorrecta tramitación que se ha llevado a cabo de dichas medidas cautelares, ya no solo por la dilación en dictar una resolución al respecto, sino también porque las mismas se deberían de haber tramitado en pieza separada, cabiendo dentro de ésta los recursos de reposición y de apelación, éste con carácter independiente al principal que pone fin al pleito, a tenor de lo previsto en el art. 1403 de la L.E.C., en relación con el 703 de dicha misma Ley, ya que la pieza separada de medidas cautelares es, por su propia naturaleza y finalidad, independiente a la tramitación principal y no entorpece en absoluto la misma"; y ello al margen del error material de ese F.J. 2º, al empezar diciendo "El primer grupo se refiere a la impugnación del Auto dictado en estas actuaciones el 28 de enero de 1993, denegatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Auto de fecha 28 de enero de 1993", -por cuanto, claro es, se está refiriendo al Auto denegatorio de ese recurso de reposición que es justamente de fecha 1 de marzo de 1993-; teniendo en cuenta, pues, las circunstancias que se especifican en este recurso, las razones para desestimar las susodichas medidas cautelares, son bien evidentes, y, la Sala no tiene sino que confirmar citado pronunciamiento, porque, en síntesis, se comparte que, con respecto a la primera medida cautelar de paralización de las obras, se afirma por la propia actora que esa obra está ya terminada por lo que la medida ya no tiene virtualidad alguna; con respecto a la segunda medida de la anotación preventiva de la demanda, teniendo en cuenta que la acción acumulada que insta es la reivindicatoria de carácter real, no cabe su adopción en el actual estado del pleito, al estar - se subraya- acabada la obra y con respecto a la última medida del embargo preventivo, no es posible, porque, no se cumplen los requisitos previstos en el art. 1400 L.E.C., para adoptarla; por todo lo expuesto, se dice en citado F.J. 2º, procede confirmar el Auto recurrido, con lo cual, es claro, se está resolviendo la incidencia, sin que se precise aparezca en la parte dispositiva la desestimación de la correspondiente apelación frente al susodicho Auto del 1 de marzo de 1993.

En el SEGUNDO MOTIVO, se denuncia por el núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1258 del C.c., por inaplicación; se escribe que "existe y está acreditado en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, la transacción efectuada entre las partes de fecha 20 de junio de 1991", en la cual, se hace constar, que para evitar el pleito se reconoce que por la demandada se ha hecho mal una obra en construcción, que se ha hundido y originado serios daños y perjuicios a sus mandantes, que se nombra de común acuerdo un Arquitecto que da un informe aceptado por ambas partes, comprometiéndose la contraparte no sólo a derruir lo mal hecho, sino a reparar convenientemente la casa de sus poderdantes, a reintegrarles en la propiedad invadida y hacer todas las obras necesarias para ello a su costa y fijando como cláusula penal en el propio contrato una indemnización diaria de 25.000 ptas., desde el 15 de noviembre de 1991, hasta que se ejecuten debidamente todas las obras; que ahí está el contrato, reconocido de adverso "y que se refleja como hechos probados en la Sentencia recurrida", que sin embargo la Sentencia recurrida, partiendo de estos hechos declarados probados viola e infringe el citado art. 1258 del C.c., al no estimar la demanda en su totalidad, sino sólo en parte y no condenar a la demandada a que cumpla el contrato y no sólo a su cumplimiento sino a todas las consecuencias inherentes a dicho contenido, que en consecuencia, para no violar ese art. 1258, la Audiencia debía condenar a la demandada a todas las peticiones contenidas en dicho contrato de transacción, y al no haberlo hecho así, se ha producido la citada violación.

En el TERCER MOTIVO del recurso, se denuncia por igual vía, la infracción de lo dispuesto en el art. 1809 en relación con el 1816 C.c., puesto que, toda la demanda y el pleito se basa en el cumplimiento por parte de la entidad demandada del contrato de transacción de fecha 20 de junio de 1991, que "de forma aparatosa ha incumplido en todas sus partes"; por eso, se pide que se anule la Sentencia, y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho por la que se condene a la demandada a cumplir el contrato de transacción en todas sus partes y tal y como se pactó expresamente.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia por igual cobertura, la infracción por violación del art. 1154 del C.c., en cuanto a la aplicación de la cláusula penal, del susodicho documento de transacción de 20 de junio de 1991, por cuanto, ante ese incumplimiento total de lo convenido en la transacción por la parte demandada, la Sentencia recurrida con su pronunciamiento viola e infringe el art. 1154 del C.c., "pues no puede rebajar la cláusula penal pactada de 25.000 ptas., diarias, ya que no se dan los requisitos que exige el Código Civil, en su art. 1154 para rebajar equitativamente la indemnización fijada como cláusula penal"; que "por otro lado, la Sentencia de Primera Instancia, reduce la cláusula penal a la suma de 3.000.000 ptas., y la Audiencia Provincial la aumenta a 4.000.000 ptas., y todo ello, sin decirnos de donde resulta esa cantidad ni los motivos legales y equitativos de la reducción", por ello se solicita, se dicte otra sentencia más ajustada a derecho por la que, la demandada pague a sus mandantes una indemnización de 25.000 ptas., diarias desde el día 15 de noviembre de 1991, hasta la ejecución total de las obras; los susodichos Motivos, no prosperan por las siguientes razones:

1. ) Porque como reconoce el Juzgado, F.J. 3º y la Sala, sobre todo, en su F.J. 4º, "...es necesario sentar como premisa previa que el expresado art. 1152 C.c., deja bien claro que la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios a no ser que se hubiera pactado otra cosa, lo que no ocurre en el caso de autos..."; todo ello en relación con el contenido del documento transaccional de 20 de junio de 1991, que, está aportado a la demanda como documento núm. 2, en donde se especifica, por una parte, la obligación de la demandada, de reconocer que ha hecho una mal obra, y que ha hundido y originado serios daños y perjuicios a sus mandantes, y se fija asimismo, como cláusula penal en el propio contrato una indemnización diaria de 25.000 ptas., desde el 15 de noviembre de 1991, hasta que se ejecute debidamente; la Sala en ese F.J, se plantea de si debe prevalecer sobre la indemnización de daños y perjuicios cuando se intercala una cláusula penal por el cumplimiento exclusivo de ésta, a no ser que existan serias razones para entender que, debe prevalecer la otra petición alternativa, y así la Sala entiende, confirmando lo que al respecto apreció el Juzgado de NUM001Instancia, que la referida cláusula se interpuso, pensando que la obra se llevaría a cabo en un tiempo prudencial, pero lo cierto, es que la misma se retrasó y no pudo llevarse a efecto, puesto que incluso, "los propios actores pusieron obstáculos para que pudieran efectuarse la reparación de las obras por parte de la demandada", por ello, sigue diciéndose por la Sala, que es correcto y equitativo, inclinarse, en vez de optar por la indemnización económica de la cláusula penal, por la indemnización de daños y perjuicios a favor de los actores, ya que, tampoco los demandados estuvieron exentos de responsabilidad al decirse por la Sala F.J. 4º, que aquellos obstáculos no impedían en absoluto que los citados no cumplieran con su obligación de ejecutar la obra, y en este caso, es por lo que se estima que el "quantum" de la indemnización por daños y perjuicios irrogados al respecto, debe ser la suma de 4.000.000 de pesetas, elevando la de 3.000.000, apreciada por la Sala sentenciadora.

2. ) Que, con respecto al contenido prioritario del documento transaccional de 20-6-91, la Sala en la libre valoración de la prueba, confirma, salvo en el monto de esa indemnización, lo apreciado por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en donde se estima, parcialmente, la demanda con la parte dispositiva que ha quedado transcrita, en la cual, se recoge sustancialmente, las pretensiones intercaladas en la acción ejercitada en cuanto a las consecuencias de la obra mal hecha por parte de la demandada, y por ello, se le condena a la demolición correspondiente, al recalzado de la cimentación y al picado y posterior sellado de todas las grietas y fisuras, elevando asimismo la nave hundida, cuyas obras de reparación se realizarán en torno de las bases y en los términos que se especifican también en la parte dispositiva de la sentencia y que queda confirmada por la de la Sala sentenciadora; y lo que se apoya por su parte con base a la libre apreciación de la prueba pericial en los términos que ha quedado recogido en sendas sentencias; prueba pericial, que se especifica, en concreto, en el F.J. 2º del Juzgado, ratificado por la Sentencia recurrida, en cuanto al informe sobre los daños ocasionados en la finca de los actores emitido por el Arquitecto colegiado doña Asunción, designado por las partes en conformidad con lo dispuesto en el art. 612 y ss. L.E.C., que es justamente la cobertura pericial que justifica el contenido dispositivo emitido por la primera sentencia y confirmada por la hoy recurrida.

3. ) Que no existe la susodicha violación del art. 1258 del C.c., ya que, como se ha expuesto al comentar el F.J. 4º, de la Sentencia recurrida, en el documento transaccional y en torno a la segunda alternativa del juego de la cláusula penal, es claro, que la Sala opta por fijar la indemnización acordada, frente a la literalidad de dicha cláusula penal, al no ser ya posible la reparación "in natura" a que se contrae la primera parte de dicho documento transaccional, por lo cual, huelga si se ha aplicado o no, correctamente el contenido de esa cláusula penal y la reducción o disminución del "quantum" fijado por la misma, y es que, en rigor, no se trata de compulsar en esos términos la razón de no aplicar esa cláusula, porque en el caso de autos la Sala "a quo", no es que, atempere, como podía hacerlo el monto económico de la cláusula penal, sino que no aplica ésta y opta por la indemnización de daños y perjuicios, al comprobar que la condicionalidad en que se basaba el juego de aquella cláusula, era no ejecutar la obra por la demandada en el plazo fijado y tal demora no fue imputable a la así compelida ya que el retraso acontecido, fue imputable en gran parte a la propia actora que fué la que obstaculizó la realización de los trabajos empezados, (si bien, según la Sala "a quo" ello no impidió en absoluto que se pudiera ejecutar la obra, lo que juega como criterio intermedio para fijar la condena de daños y perjuicios); y por último, sobre la petición de que se cumpla por completo la transacción de 20 de junio de 1991, se reitera de nuevo, cuanto se ha dicho en los anteriores motivos, sin que tampoco sea, absolutamente cierto, lo que se dice en el último motivo de que, la Sala sin razonamiento alguno, decide aumentar el "quantum" indemnizatorio por los daños y perjuicios irrogados por la conducta de la parte demandada, ya que a consecuencia de la obra mal hecha y del derrumbamiento de lo así edificado, se privó del disfrute posesorio del inmueble a favor de la actora, por lo que se eleva la cuantía de 3.000.000 fijada por la primera sentencia, en la cuantía de 4.000.000, sin que sea cierto que, no existe la argumentación para esa elevación, (que, por otro lado, favorece incluso a la parte recurrente), ya que, en el F.J. 4º, "in fine", de la recurrida se escribe literalmente, con respecto a la indemnización de daños y perjuicios, a favor de los actores por el no uso de su propiedad, que es el único que se ha acreditado en autos, que "si bien esta Sala estima que se ha de aumentar el "quantum" de la indemnización en 4.000.000 de ptas., teniendo en cuenta las circunstancias que rodean al caso y el largo tiempo transcurrido sin que la propiedad de los actores se haya repuesto a su estado original; que dicha cantidad asimismo, devengará el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia"; es evidente, pues, que se razona perfectamente, el por qué, se cuantifican los daños y perjuicios, que se consideran prevalentes sobre el juego íntegro de lo pactado en la cláusula penal, por lo anteriormente dicho, así como la explicación de por qué se aumenta ese "quantum" declarado; lo que deriva en la correcta resolución de la recurrida y por tanto en el rechazo del motivo y con ello la desestimación del recurso, con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Eugenia, DON Inmaculaday DON Oscar, frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en 28 de octubre de 1994; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO.- ROMÁN GARCÍA VARELA.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala NUM001del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.