STS 357/1999, 30 de Abril de 1999

Los presupuestos fácticos de que ha de partirse son los que a continuación se exponen.

En ejecución del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la entidad mercantil "Construcciones y Edificaciones, S.A.", la Presidenta del mismo convocó, con los preceptivos anuncios, a los accionistas de dicha sociedad a Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria, a celebrar sucesivamente, en primera convocatoria, el día 28 de Mayo de 1992 a las 18 horas, en el domicilio social, y, en segunda, el siguiente día 29, en el mismo lugar y hora, bajo los siguientes ORDENES DEL DIA: "JUNTA ORDINARIA: Primero. Aprobación, en su caso, de las Cuentas Anuales -Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria- y de la propuesta de la administración sobre la aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 1991.- Segundo. Aprobación de la gestión social.- Tercero. Ruegos y preguntas.- Cuarto. Aprobación del acta o, en su caso, nombramiento de Interventores.- JUNTA EXTRAORDINARIA: Primero. Transformación del carácter de las acciones en nominativas.- Segundo. Incorporación al ordenamiento estatutario de cláusula limitativa de la libre transmisibilidad de acciones.- Tercero. Adaptación del ordenamiento estatutario de la Compañía a los preceptos del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.- Cuarto. Aprobación de Estatutos.- Quinto. Delegación de facultades.- Sexto. Aprobación del acta o, en su caso, nombramiento de Interventores".

Las expresadas Juntas fueron celebradas sin solución de continuidad, en primera convocatoria, el día 28 de Mayo de 1992, a la hora señalada, con la asistencia (bien personal, bien por representación) de nueve accionistas, titulares de un total de 35.700 acciones, que representaban el 95'97% del capital, en cuya Junta se adoptaron los acuerdos que constan en el Acta correspondiente.

Los expresados acuerdos fueron elevados a públicos mediante escritura pública de fecha 26 de Junio de 1992, autorizada por el Notario de Barcelona D. Xavier Roca Ferrer, e inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona el día 2 de Febrero de 1993, en cuya inscripción (que es la número 32ª) se hace constar expresamente que el Acta de la Junta fue aprobada por la misma a continuación de su celebración.

En Abril de 1993, Dª Fátima(accionista no asistente a las referidas Juntas) promovió contra la entidad mercantil "Construcciones y Edificaciones, S.A." el juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que, a través de una confusa demanda, con un "petitum" integrado por doce muy extensos pedimentos, postuló la declaración de nulidad de las antes referidas Juntas (Ordinaria y Extraordinaria), por defectuosa constitución de las mismas, y, en consecuencia, la nulidad de todos los acuerdos adoptados en ellas o, en su defecto, y alternativamente, la nulidad de los acuerdos cuarto, quinto y sexto, adoptados en la Junta Extraordinaria, con las consiguientes cancelaciones registrales.

La sentencia de primera instancia acogió la excepción de falta de legitimación activa en la actora y, en consecuencia, hizo un pronunciamiento absolutorio en la instancia y se abstuvo de entrar a conocer del fondo.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por la demandante, la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de fecha 26 de Mayo de 1994, por la que, revocando la de primera instancia, desestimó la aducida excepción de falta de legitimación activa en la actora, y, entrando a conocer del fondo, desestimó totalmente la demanda y absolvió a la sociedad demandada de todos los pedimentos de la misma.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandante Dª Fátimaha interpuesto el presente recurso de casación con doce motivos, todos los cuales aparecen apoyados en el cauce procesal del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que, en lo sucesivo, al examinar los mismos, ya no volveremos a hacer referencia a dicho extremo.

En el motivo primero se denuncia infracción de los artículos 113 de la Ley de Sociedades Anónimas y 97.8º del Reglamento de Registro Mercantil y del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. Las referidas infracciones que dice denunciar, las hace consistir la recurrente en que, según dice, el Acta de la Junta de 28 de Mayo de 1992 no fué aprobada, a pesar de que en los respectivos puntos de los Ordenes del día (4º de la Ordinaria y 6º de la Extraordinaria) se dice, respectivamente: "Aprobación del Acta, o en su caso nombramiento de Interventores", a lo que parece agregar la recurrente que no está ni siquiera firmada.

El expresado motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1ª Con el mismo se trata de introducir en esta vía casacional una cuestión totalmente nueva, no planteada, ni debatida en las instancias (la primera alusión a ella, como tal cuestión litigiosa, la hace la actora en su escrito de resumen de pruebas -folio 262-), lo cual es plenamente rechazable por la indefensión que ello supone para la otra parte, siendo prueba evidente de la novedad de tal cuestión el hecho de que la sentencia aquí recurrida no se ocupa en absoluto de la misma, cuando tenía el deber de hacerlo, si hubiera sido temporáneamente planteada y debatida, sin que la recurrente la haya acusado de incongruencia omisiva por no haber entrado a resolver dicha cuestión, lo que patentiza, volvemos a decir, la novedad con que la misma se viene a plantear ahora, por primera vez, en esta vía casacional.- 2ª La certificación del Acta de la Junta de 28 de Mayo de 1992, expedida por el Secretario del Consejo de Administración de la sociedad demandada con el Vº Bº de la Presidenta, contiene un acuerdo Octavo que literalmente dice así: "Aprobar en este preciso instante el Acta de la Junta. Este acuerdo es adoptado por unanimidad" (folio 185 vuelto de los autos), sin que la actora, aquí recurrente, haya tachado de falsedad, la expresada certificación.- 3ª Con base en la escritura pública de fecha 26 de Junio de 1992, autorizada por el Notario de Barcelona D. Xavier Roca Ferrer (en la que fueron elevados a públicos los acuerdos adoptados en la Junta de 28 de Mayo de 1992), fueron inscritos dichos acuerdos en el Registro Mercantil de Barcelona, con fecha 2 de Febrero de 1993, inscripción 32ª, en la que se hace constar expresamente lo siguiente: ".... y cuya Acta fue aprobada por la misma a continuación de su celebración".- 4ª En la hipótesis, que admitimos a efectos dialécticos, de que el Acta no hubiera sido aprobada, dicha falta de aprobación, en su aspecto formal, no entrañaría en ningún caso la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta, que es lo que aquí pretende la recurrente, sino solamente, si acaso, la falta de fuerza ejecutiva de los mismos (artículo 113.2 de la Ley de Sociedades Anónimas "a sensu contrario"), que es un tema no debatido tampoco en este proceso.

En el motivo segundo se denuncia infracción de los artículos 97, 111, 110 y 113 de la Ley de la Ley de Sociedades Anónimas y del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. El difuso alegato integrador de su desarrollo contiene, entremezclados entre sí, muy diversos aspectos impugnatorios que, en una correcta técnica casacional, deberían haber sido objeto de motivos separados e independientes. Procurando una sistematización de los mismos, se puede decir que son los siguientes: a) Que en los anuncios de la Convocatoria de las Juntas se dice que el Acuerdo del Consejo de Administración, en que así se decidió, es de fecha 27 de Abril de 1992, cuando en realidad es de fecha 26 de Abril de 1992; b) Que el Consejo de Administración, en su reunión de la citada fecha acordó "Convocar Juntas Ordinaria y Extraordinaria para el próximo mes de Mayo bajo los siguientes ordenes del día: "..... , pero no acordó el día en que debían celebrarse, facultando a la Presidenta para que realice las publicaciones previstas en el artículo 97 de la Ley, pero no le faculta, dice la recurrente, para señalar el día de celebración; c) Que no se señaló hora para la celebración de la Junta Extraordinaria; d) Que sólo se extendió una única acta, con una sola lista de asistentes, cuando deberían haberse extendido, dice la recurrente, dos actas (una para cada Junta) con dos listas de asistentes; e) Que fueron designados Presidente y Secretario de la Junta (en singular), que debe entenderse, dice la recurrente, lo fue solamente para la Ordinaria, por lo que concluye la referida recurrente que para la Extraordinaria no fueron designados Presidente y Secretario; y f) Que en el Acta se hace constar que "La Sra. Presidenta declara la Junta legal y válidamente constituida" (utilizando la palabra "Junta" en singular), por lo que ha de entenderse, parece querer decir la recurrente, que sólo quedó legal y válidamente constituida la Ordinaria, pero no la Extraordinaria.

La respuesta casacional que ha de corresponder a dichos aspectos impugnatorios, por el mismo orden en que han sido enumerados, es la siguiente: a) La expresión en los anuncios de la convocatoria que la misma había sido acordada por el Consejo de Administración en su reunión del día 27 de Abril de 1992, en vez del día 26 (que es cuando, efectivamente, se celebró dicha reunión), no pasa de ser un mero error mecanográfico, carente de la más mínima trascendencia, pues lo cierto es (y acerca de ello no existe duda alguna) que dicha convocatoria fue acordada por el Consejo de Administración en su expresada reunión del día 26 de Abril de 1992.- b) Habiendo acordado el Consejo de Administración que las Juntas (Ordinaria y Extraordinaria) se celebraran en el mes de Mayo de 1992 y habiendo facultado a su Presidenta para realizar las publicaciones legalmente exigidas, ha de entenderse que también la facultó para señalar el día de celebración, siempre que fuera dentro del mes de Mayo, como así lo hizo.- c) Al haberse hecho la convocatoria de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria, a celebrar sucesivamente, en primera convocatoria, el día 28 de Mayo de 1992, a las 18 horas, en el domicilio social, y, en segunda convocatoria, el siguiente día 29, en el mismo lugar y hora, no puede decirse, como afirma la recurrente, que para la Extraordinaria no se hubiera señalado hora, pues era la misma que la de la Ordinaria (las 18 horas), máxime si se tiene en cuenta que en la Junta ordinaria, como luego diremos extensamente, se pueden tomar otros acuerdos, además de los que le son propiamente específicos.- d) Habiéndose celebrado las dos Juntas (Ordinaria y Extraordinaria) sucesivamente y sin solución de continuidad entre ellas, no existe obstáculo legal alguno para que sus acuerdos se recogieran en una sola acta siempre que los mismos se refirieran a todos los extremos de los respectivos Ordenes del día, como así ocurrió, y se formara una sola lista de asistentes, pues fueron los mismos accionistas con el mismo capital, los que asistieron a las dos Juntas, celebradas sin solución de continuidad entre ellas, ello aparte, por un lado, de que ambas clases de Juntas no presentan diferencias sustanciales entre ellas, salvo la periodicidad de la convocatoria de las Ordinarias y, por otro, que la distinción entre ambas clases de Juntas no impide que en las Ordinarias se puedan tomar otros acuerdos (además de los que le son propiamente específicos -artículo 95 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas-), siempre que se den los quorums exigidos para la validez de los mismos (Sentencia de esta Sala de 18 de Octubre de 1985), como así ocurrió en el presente supuesto litigioso, en que la Junta (tanto Ordinaria, como Extraordinaria) quedó válidamente constituida, al asistir, desde el primer momento, a la misma nueve accionistas (todos ellos familiares entre sí y con la actora, aquí recurrente), que representaban el 95'97 por ciento del capital.- e) El nombramiento que se hizo de Presidente y Secretario de la Junta (en singular) ha de entenderse, obviamente, hecho también para la Extraordinaria que se celebró a continuación de la Ordinaria, sin solución de continuidad alguna entre ellas y con la asistencia del mismo capital que ya hemos dicho anteriormente.- f) La declaración que hizo la presidenta de quedar válidamente constituida la Junta (en singular) ha de entenderse hecha también para la Extraordinaria, que se celebró en el mismo acto, sin solución de continuidad con la Ordinaria y con la concurrencia de quorum más que suficiente para tratar de todos los asuntos incluidos en el Orden del día de la Extraordinaria, como antes se ha dicho.

Por todo lo expuesto, el presente motivo segundo, con los seis entremezclados apartados impugnatorios que lo integran y que han sido examinados, ha de ser desestimado.

En el motivo tercero se denuncia infracción "por inaplicación del artículo 106 de la Ley de Sociedades Anónimas, y no haber tenido en cuenta el 103 del propio Ordenamiento Legal, que independientemente, también ha quedado infringido". Como en el alegato de dicho motivo se vuelven a entremezclar tres aspectos impugnatorios, los cuales, volvemos a decirlo, deberían haber sido objeto de motivos casacionales distintos e independientes, nos vemos forzados a concretar los mismos, para poder examinarlos con la adecuada separación, cual exige una correcta técnica casacional. Hacen referencia a lo siguiente: a) Asistencia del accionista D. Juliáncomo condueño de 22.576 acciones, en su propio nombre y en representación de los demás condueños que seguidamente se dirán; b) No asistencia a la Junta del accionista condueño de dichas acciones, D. Pablo; y c) Asistencia del accionista D. Gonzalo, como condueño de 800 acciones, en su propio nombre y en representación de los demás condueños.

Para poder examinar el primero y el segundo de los referidos aspectos impugnatorios ha de tenerse en cuenta lo que a continuación se expone. Al principio del Acta de la Junta, en la Lista de Asistentes, se hace constar lo siguiente: "ACCIONISTAS.- Don Julián(Al lado de este último apellido hay una llamada marcada con el número 1). % CAP. 60'8 ACCIONES 22.576. FIRMA (Hay una firma ilegible". La antes referida llamada dice textualmente así: "1. Condómino designado unánimemente en este acto por todos los copropietarios de las acciones referenciadas, Doña Estíbaliz, D. Julián, y los hermanos Ángela, Francisca, Gonzaloy Pablo, conforme a lo preceptuado en el artículo 66 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas". Acerca de todo ello, parece que la recurrente aduce (como contenido del primero y segundo de los referidos aspectos impugnatorios) que no se acreditó el condominio o copropiedad sobre las aludidas 22.576 acciones; que el otorgamiento de la representación de los condóminos en favor de D. Juliánno se hizo por escrito y que el condómino D. Pabloestuvo ausente de la Junta.

Los expresados primero y segundo aspectos impugnatorios han de ser desestimados por las razones que seguidamente se exponen. Al ser la entidad mercantil "Construcciones y Edificaciones, S.A." una sociedad exclusivamente familiar, todos los accionistas conocían la existencia del referido condominio, el cual constaba también a la Presidenta de la Junta Dª Estíbaliz, que es una de las copropietarias de las referidas 22.576 acciones. En este proceso ha quedado probado, además, que dichas acciones, que pertenecían al fallecido D. Juan Pedro, en la partición de la herencia del mismo, se las adjudicaron en usufructo vitalicio su viuda Dª Leticia, y sus hijos Dª Estíbalizy D. Juliánuna tercera parte indivisa cada uno de ellos de la correlativa nuda propiedad, y los nietos del causante D. Pablo, D. Gonzalo, Dª Ángelay Dª Francisca, la restante tercera parte indivisa, por partes iguales entre ellos. Posteriormente producido el fallecimiento de la usufructuaria Dª Leticia, se consolidó el pleno dominio en los referidos nudo propietarios, en el expresado régimen de copropiedad. El conferimiento de la representación de los demás condueños en favor del condómino D. Juliánno era necesario hacerlo por escrito, pues todos los expresados condueños (a excepción de D. Pablo) se hallaban presentes en la Junta, actuando también en nombre propio, en su calidad de titulares de otras acciones, además de las aludidas 22.576, que les pertenecían en copropiedad. Por lo que respecta al accionista D. Pablo, que no asistió a la Junta, ha de tenerse en cuenta que el mismo tenía otorgado poder adecuado y suficiente en favor de su hermana Dª Francisca, la cual confirió, en nombre de su poderdante, la representación a D. Julián, en cuanto a las acciones de las que era condueño D. Pablo, y le representó en la Junta (la referida Dª Francisca) en cuanto a las acciones (1.500) de las que, además, era propietario exclusivo el referido D. Pablo.

Para poder examinar el tercero de los referidos aspectos impugnatorios de este motivo ha de hacerse constar lo que a continuación se expone. Al principio del Acta de la Junta, en la Lista de Asistentes, consta lo siguiente: "ACCIONISTAS.-..... Don Gonzalo(Al lado de este último apellido hay una llamada marcada con el número 2). % CAP 2'15.- ACCIONES 800. FIRMA (Hay una firma ilegible)". La antes referida llamada dice textualmente así: "2. Condómino designado unánimemente en este acto por todos los copropietarios de las acciones referenciadas, los hermanos Ángela, Francisca, Gonzaloy Pablo, conforme a lo preceptuado en el artículo 66 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas". Acerca de ello, la recurrente aduce (como contenido del tercero de los referidos aspectos impugnatorios) que las expresadas 800 acciones no pertenecen en copropiedad a los cuatro hermanos PabloGonzaloFranciscaÁngela, sino que cada uno de ellos es propietario exclusivo de 200 acciones, por lo que no era procedente, dice, su representación por un condueño, como se dice en el Acta, aparte de que D. Pablo, vuelve a decir, se encontraba ausente

El expresado aspecto impugnatorio tercero también ha de ser desestimado, ya que si bien es cierto que esas 800 acciones no pertenecen en copropiedad a los cuatro hermanos PabloGonzaloFranciscaÁngela, sino que cada uno de ellos es propietario exclusivo de 200 de esas acciones, el expresado error padecido al confeccionar la Lista de Asistentes, queda salvado por la circunstancia de que los referidos hermanos (excepto D. Pablo) estuvieron presentes en la Junta (en cuanto titulares de otras 1.500 acciones cada uno), y, por tanto, pudieron conferir verbalmente su representación a su hermano D. Gonzaloen cuanto a las 200 acciones de referencia también de la propiedad de cada uno, sin que el expresado error tenga entidad suficiente para acarrear la invalidez de la constitución de la Junta, como con este insólito motivo pretende obtener la recurrente.

En lo que respecta a la ausencia del accionista D. Pablo, nos remitimos a lo anteriormente dicho acerca de dicho tema, al examinar conjuntamente los aspectos impugnatorios primero y segundo, y lo damos aquí por reproducido.

Por todo lo expuesto, el presente motivo tercero ha de ser desestimado en la totalidad de sus aspectos impugnatorios.

En el motivo cuarto se denuncia infracción de los artículos 48.1, 48. 2 c), 103, 97.2 y 144.1.b) y 104 de la Ley de Sociedades Anónimas.

En su confuso y difícilmente inteligible alegato parece que pretende impugnar la validez del Acuerdo Sexto de la Junta, al haber acordado la modificación de los Estatutos sociales sin el previo anuncio en la convocatoria y concretamente al establecer el nuevo artículo 7 de los Estatutos lo siguiente: "A. Derecho de asistencia. Para asistir a las Juntas Generales será necesario tener un número mínimo de dos acciones, sin perjuicio de la facultad de todo accionista de agruparse con otros accionistas".

El expresado y extraño motivo ha de ser desestimado, ya que la regulación que se hace del derecho de asistencia en el nuevo artículo 7 de los Estatutos no ha supuesto modificación alguna del ordenamiento estatutario anterior, toda vez que el artículo vigésimo quinto de los Estatutos anteriores contenía la misma exigencia, al prescribir lo siguiente: "Solo podrán asistir a las Juntas Generales los señores accionistas que con una anticipación mínima de cinco días al que debe celebrarse la Junta, depositen en la Caja Social dos acciones por lo menos de esta sociedad o bien el resguardo que justifique que las tienen depositadas en algún establecimiento público bancario de esta plaza". Por lo demás, dada la extrañeza que, ante dicha exigencia, se manifiesta en el confuso alegato del motivo, ha de recordarse a la recurrente que la posibilidad de la referida exigencia (que, como acaba de decirse, no entraña modificación estatutaria alguna) se halla expresamente reconocida en el artículo 105.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, al igual que antes se hallaba en el artículo 38 de la anterior y hoy derogada Ley de 1951.

En el motivo quinto se denuncia infracción de los artículos 48, 104 y 144.1.b. de la Ley de Sociedades Anónimas. En el alegato del mismo, no menos farragoso y confuso que el del que le precede, la recurrente viene a impugnar también el Acuerdo Sexto de la Junta, al dar redacción al nuevo artículo 7 de los Estatutos, en el particular siguiente: "Cada dos acciones darán derecho a un voto".

El expresado y sorprendente motivo también ha de fenecer, ya que la regulación que se hace del derecho de voto en el nuevo artículo 7 de los Estatutos no ha supuesto modificación alguna con respecto al ordenamiento estatutario anterior, toda vez que el artículo veintiuno de los Estatutos anteriores contenía la misma exigencia, al establecer lo siguiente: "Cada dos acciones dan derecho a un voto en las Juntas Generales". Por lo demás, ha de hacerse constar, al igual que ya hicimos al desestimar el motivo anterior, que la posibilidad de establecer dicha exigencia se halla expresamente reconocida en el artículo 105.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto preceptúa que los estatutos podrán exigir con carácter general a todas las acciones un número mínimo de títulos para poder asistir a la Junta general y, por ende, para poder votar en la misma, del mismo modo que antes lo establecía el artículo 38 de la anterior y hoy derogada Ley de 17 de Julio de 1951.

En el motivo sexto se denuncia infracción de los artículos 48.1, 48.2 c), 104 y 114.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas y, en su alegato, la recurrente viene a impugnar también el Acuerdo Sexto de la Junta, al dar redacción al nuevo artículo 7 de los Estatutos, en el particular siguiente: " C) Representación. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 108 del t.r. L.S.A., todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en las juntas Generales por medio de otra persona, siempre que el representante sea accionista con derecho de asistencia". La recurrente viene a considerar ilegal dicho precepto estatutario porque condiciona el derecho de representación a dos supuestos: que el accionista representado tenga derecho de asistencia y que el representante sea también accionista con igual derecho.

El expresado e insólito motivo ha de ser rotundamente rechazado, por las siguientes razones: a) El nuevo artículo 7 de los Estatutos regula el derecho de representación exactamente en la misma forma en que lo hacía el artículo veinte de los Estatutos anteriores, que establecía lo siguiente: "El tenedor de dos o más acciones que no asista personalmente a una Junta puede hacerse representar por otro accionista con derecho de asistencia"; b) La referida regulación estatutaria del derecho de representación (que, repetimos, no entraña modificación alguna de la regulación anterior) se halla en plena concordancia con el artículo 106.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas que proclama expresamente la posibilidad de que los Estatutos puedan limitar la facultad de representación.

En el motivo séptimo se denuncia infracción de los artículos 97.2 y 144.1 b) y de la jurisprudencia que cita de esta Sala acerca de la necesidad de anunciar en la convocatoria con suficiente claridad las modificaciones estatutarias que se pretendan hacer. En el alegato integrador de su desarrollo, de oscura y tortuosa redacción, que es la tónica general de todos los motivos de este peculiar recurso de casación, parece que la recurrente quiere denunciar que en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de fecha 28 de Mayo de 1992, a que se refiere el presente litigio, se hicieron ciertas modificaciones estatutarias sin estar suficientemente anunciadas en la convocatoria, pareciendo querer referirse a las siguientes: a) Se crea un derecho de tanteo; b) Se crea derecho especial para venta de acciones entre consanguíneos; c) Se da una nueva regulación a los derechos de asistencia, de voto y de representación; d) Se suprime la condición de las acciones de ser transferibles a extranjeros; y e) Se suprime un apartado del artículo regulador del objeto social.

A los referidos apartados impugnatorios les ha de corresponder la respuesta casacional que a continuación se expone. Respecto a los apartados a) y d) ha de decirse que la modificación estatutaria correspondiente a los mismos fue suficiente y explícitamente anunciada en la convocatoria, en cuanto en el extremo o punto segundo del Orden del día de la Junta Extraordinaria se dice textualmente lo siguiente: "Segundo. Incorporación al ordenamiento estatutario de cláusula limitativa de la libre transmisibilidad de acciones", aparte de que, como reconoce expresamente la Sociedad demandada, no se ha prohibido la transmisibilidad de acciones a extranjeros, sino que simplemente se ha suprimido, por innecesaria, la mención estatutaria en la que se reconocía expresamente dicha transmisibilidad, que se mantiene subsistente, al no haber sido prohibida.

En lo atinente al apartado b), que se refiere a que el último párrafo del artículo quinto nuevo de los Estatutos prescribe que "no se hallarán sometidas a restricción alguna las transmisiones de acciones a personas unidas a accionistas en matrimonio o por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea, hasta el cuarto grado inclusive", simplemente ha de decirse que es claramente incluible dentro del antes transcrito extremo o punto Segundo del Orden del día de la Junta Extraordinaria, en cuanto supone una limitación o excepción a la claramente anunciada cláusula restrictiva de la libre transmisibilidad de acciones.

Respecto al apartado c), referente a los derechos de asistencia, voto y representación, nos remitimos a lo que, acerca de dichos derechos, ya hemos expuesto por extenso en los Fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo, respectivamente, de esta resolución, que aquí los damos íntegramente por reproducidos, en evitación de innecesarias repeticiones.

Por lo que atañe, finalmente, al apartado e), solamente diremos que se trata de una cuestión totalmente nueva, no planteada, ni debatida en las instancias, ni, en consecuencia, resuelta por la sentencia recurrida, por lo que no puede ser ahora introducida, por primera vez, en esta vía casacional, ya que ello comporta una total e inadmisible indefensión para la otra parte.

Para poder examinar el motivo octavo ha de dejarse constancia de que el artículo 5 de los Estatutos, en su nueva redacción, establece lo siguiente: "TRES. Los Accionistas y la propia Compañía detentarán un derecho de adquisición preferente en todas las transmisiones intervivos de acciones de la Sociedad. El Accionista que se proponga transmitir intervivos, todas o parte de sus acciones, deberá comunicar fehacientemente a la Administracción social los pormenores de la operación: identidad del adquirente, precio y condiciones de pago. La Administración social deberá autorizar la transmisión salvo que algún Accionista o la propia Compañía ejerciten su derecho de adquisición preferente. A tal efecto, la Administración social notificará a los Accionistas de la Compañía, en el plazo de treinta días, los pormenores del proyecto transmisorio, y éstos, durante un primer plazo de treinta días, o la propia Sociedad si aquellos no ejercitasen completamente su derecho de adquisición, durante un segundo plazo de treinta días, gozarán sucesivamente de un derecho de tanteo sobre la totalidad de las acciones ofertadas por el precio que libremente convengan con el ofertante. Si todos o alguno de los Accionistas, o la propia Sociedad, no llegaran a un acuerdo con el Accionista ofertante respecto al precio, éste será determinado obligatoriamente para ambas partes, que ya no podrán desistir del contrato, por el auditor de cuentas de la Sociedad, o el que a solicitud de cualquier interesado, designe el Registrador Mercantil del domicilio social, si la Compañía no estuviese obligada a verificar sus cuentas anuales. NO se hallarán sometidas a restricción alguna las transmisiones de acciones a personas unidas a accionistas, en matrimonio o por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea hasta el cuarto grado inclusive".

El encabezamiento del motivo octavo aparece textualmente redactado así: "Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en petición de Declaración de Nulidad de los Acuerdos QUINTO Y SEXTO de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES, S.A. de 28 de Mayo de 1992 en cuanto Aprueba la Incorporación al Ordenamiento Estaturario de la Sociedad de Cláusula restrictiva de la libre transmisibilidad de las Acciones, y en cuanto han pasado a formar parte del Artículo quinto. TRES de los Estatutos que Aprueba dicho Acuerdo SEXTO y todo ello en términos inválidos y nulos, por cuanto se han infringido los artículos 97.2 y 144.1 b) y Su Jurisprudencia, y Artículos 75.1º y 77 y 145 de la Ley de Sociedades Anónimas".

En el alegato integrador de su desarrollo, redactado en los mismos términos que todos los demás, parece que la recurrente hace consistir su tesis impugnatoria en los tres siguientes aspectos: a) Que se establece un derecho de adquisición preferente de sus propias acciones en favor de la sociedad, cuando dicha adquisición tiene una regulación especial; b) Que con la referida restricción a la libre transmisibilidad de acciones se imponen al accionista transmitente unas obligaciones que antes no tenía; y c) Que al dejarse la fijación del precio a un tercero se desvirtúa, parece querer decir, la naturaleza del derecho de tanteo.

La respuesta casacional que ha de corresponder a los tres relacionados aspectos impugnatorios que parece contener el motivo es la que se desprende de las consideraciones que seguidamente se exponen, después de hacer constar que la recurrente no cita ni una sola sentencia de esta Sala que apoye su tesis impugnatoria, a pesar de la alusión que, en el transcrito encabezamiento del motivo, hace a supuesta infracción de "Su Jurisprudencia".

Siendo innegable la posibilidad de establecer estatutariamente restricciones a la libre transmisibilidad de acciones nominativas (artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas), que es el supuesto que aquí nos ocupa, resulta evidente que una manifestación plenamente legal de dichas restricciones puede ser la del establecimiento de un derecho de adquisición preferente en favor de la sociedad de sus propias acciones, en el bien entendido sentido de que dicha adquisición solamente podrá tener lugar en la forma y con los requisitos legalmente exigidos (artículos 75 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas). Si dichas restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones, como antes se dijo, están legalmente permitidas, es innegable que ello ha de comportar el cumplimiento de determinadas obligaciones por parte del accionista transmitente, sin que la exigencia de tales obligaciones entrañe infracción legal alguna. Por otro lado, y por lo que respecta al aspecto impugnatorio que hemos señalado con la letra c), esta Sala tiene declarado que, en el supuesto aquí contemplado, el precio viene determinado ordinariamente con sujeción a bases preestablecidas y atendiendo a métodos objetivos y que las cláusulas estatutarias que determinan el precio de venta de las acciones, bien se haga con sujeción a cauces reglados, bien se utilice la fórmula de fijación discrecional por referencia a juicio de tercero, están revestidas de incuestionable validez (Sentencia de 20 de Noviembre de 1978). Por todo lo expuesto, el presente motivo octavo también ha de fenecer.

En el motivo noveno, y considerando infringidos los artículos 97.2 Y 144.1 b, postula la declaración de nulidad del último párrafo del artículo 5.3 de los Estatutos, en su nueva redacción, que textualmente dice así: "No se hallarán sometidas a restricción alguna las transmisiones de acciones a personas unidas a accionistas, en matrimonio o por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea, hasta el cuarto grado inclusive". Dicha petición de nulidad de la expresada cláusula estatutaria parece basarla la recurrente en las dos siguientes razones: a) en que no se anunció en la convocatoria la introducción de la misma; y b) En que no se ha establecido igual excepción en favor de los unidos al accionista por parentesco de afinidad.

Este sorprendente motivo también ha de ser rotundamente rechazado, por las siguientes razones: a) La cláusula estatutaria aquí impugnada (que ya lo fué en el motivo séptimo) es claramente incluible (como ya se dijo al desestimar dicho motivo) dentro del extremo o punto Segundo del Orden del Día de la Junta Extraordinaria, en cuanto entraña una limitación o excepción a la allí anunciada incorporación al ordenamiento estatutario de cláusula restrictiva de la libre transmisibilidad de acciones; b) Al redactar la cláusula estatutaria aquí impugnada, por la que no se somete a restricción alguna la libre transmisión de acciones en favor del cónyuge del accionista o de sus parientes consanguíneos, en línea directa o colateral, hasta el cuarto grado inclusive, la Junta General actuó plenamente conforme a derecho, dentro de los límites de su propia competencia, al no existir precepto legal alguno que le obligue a extender también dicha excepción a los parientes del accionista, por parentesco de afinidad, que es, en definitiva, lo que con este motivo, sorprendentemente, viene a pretender la recurrente.

En el motivo décimo se denuncia infracción del artículo 145 de la Ley de Sociedades Anónimas, que la recurrente la hace consistir en que con el acuerdo de transformación de todas las acciones de la sociedad, que eran al portador, en nominativas se le han creado nuevas obligaciones sin su aquiescencia.

Tampoco puede tener favorable acogida el expresado motivo, pues el acuerdo adoptado (previa y correctamente anunciado en el Orden del Día de la convocatoria) afecta a todas las acciones de la sociedad y no a una clase determinada de las mismas, habiéndose alcanzado dicho acuerdo con el quorun legalmente exigido (más del cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho al voto, conforme establece el artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas), sin que, por otro lado, la referida transformación implique nuevas obligaciones para los accionistas, al no tener el carácter de tales la necesidad de inscribir las nuevas acciones nominativas (que son todas las de la sociedad) en el Libro registro de las mismas (artículo 55 de la Ley de Sociedades anónimas), ello sin perjuicio de que, en cuanto a la también acordada restricción a la libre transmisibilidad de tales acciones transformadas en nominativas, hubiera podido la recurrente hacer uso del derecho que le concede el artículo 146 de la citada Ley, al no haber votado a favor de dicho acuerdo.

En el motivo undécimo postula la recurrente que, al declararse la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 28 de Mayo de 1992 (o de algunos de ellos), debe declararse también la nulidad de la escritura pública de fecha 26 de Junio de 1992 (por la que fueron elevados a públicos los referidos acuerdos), así como la cancelación de la inscripción en el registro Mercantil de los acuerdos cuya nulidad se decrete.

El expresado motivo también ha de ser desestimado, ya que al no haberse decretado la nulidad de ninguno de los acuerdos adoptados en la referida Junta Extraordinaria (pues han sido desestimados todos los motivos que preceden al que ahora nos ocupa), es evidente que tampoco procede declarar la nulidad de la escritura pública de fecha 26 de Junio de 1992 (por la que fueron elevados a públicos los referidos acuerdos), así como tampoco la cancelación de la inscripción de los mismos en el Registro Mercantil.

En el motivo duodécimo se denuncia infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberle sido impuestas las costas de la primera instancia.

También ha de fenecer dicho motivo, pues habiendo sido desestimados todos los pedimentos de la demanda, es preceptiva la imposición de las costas de primera instancia a la demandante, conforme al artículo 523-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber apreciado el Juzgador de la instancia (la Sala de apelación) la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

El decaimiento de los doce motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación de Dª Fátima, contra la sentencia de fecha veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 300/93 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y nueve de dicha capital), con expresa imposición a la recurrente de las costas del referido recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Francisco Morales Morales. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.