STS 272/1999, 5 de Abril de 1999

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 16 de septiembre de 1994, que revocó la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, núm. 7 de los de Madrid, de 12 de abril de 1993, con la parte dispositiva que ha quedado transcrita, es objeto de los tres recursos de Casación, interpuestos por los actores que se indican y el individual de la actora doña Margarita, así como por la entidad demandada; que son objeto de examen por la Sala.

En el Primer recurso interpuesto por DON Joaquín, DON Carlos Miguel, DOÑA Teresa, DON ConstantinoY DON Pablo, se denuncian los siguientes Motivos:

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia, al amparo del ordinal 4º del Art. 1692 de la L.E.C., por infracción del art. 1544 del C.c. en el aspecto de inaplicación de dicho precepto en cuanto determina que el contratista se obliga a ejecutar una obra... por precio cierto, en relación con el art. 632 de la L.E.C., que valora las reglas para apreciar la importancia de la prueba pericial practicada; y se subraya que por la referencia que hace la Sala sentenciadora, respecto a la primera sentencia, cuando expone que "se aceptan en lo pertinente los FF.JJ. de la Sentencia apelada", que por tanto se estima pertinente el F.J. 3º del Juzgado de Primera Instancia, en cuanto a las consideraciones que se hacen constar sobre la valla que delimita la parcela en el proyecto original que era de ladrillo cimentado, afirmándose que, la valla en cuestión debía haberse construido con arreglo a dicho proyecto, haciendo una serie de consideraciones sobre la valoración del tipo de valla que se debía de haber construido conforme al proyecto original, añadiéndose literalmente: "Al amparo también de este motivo, y revocando la sentencia del Primera Instancia, la Audiencia Provincial no admite la condena de la entidad constructora a abonar en concepto de indemnización a don Joaquín, a doña Teresay a don Carlos Miguella cantidad de 1.000.000 de pesetas y a don Constantino, por importe de 2.000.000 ptas., por los perjuicios sufridos a causa del cambio de distribución de la ubicación que en principio tenían sus viviendas conforme al Proyecto de junio de 1987. La Sentencia objeto de este Recurso, se limita a revocar en este extremo la dictada en Primera Instancia, sin motivar los razonamientos que le llevan a tomar tal decisión..."; es evidente, que todas las consideraciones sobre el problema relativo a la valla al respecto, deben decaer, en mor a las características que sobre la citada valla, se especifican en el F.J. 3º de la Primera Sentencia, confirmado por la respectiva de la Audiencia Provincial, en el sentido de que la valla que delimita la parcela, si bien, es inviable conforme las condiciones del terreno, sin embargo, no puede accederse a su construcción con micropilotajes "por exceder tal condena de los suplicado por los actores. En cuanto a calidad de materiales, según memoria, en general se han respetado las calidades ofertadas, excepto en la puerta de entrada que tiene como base del blindaje un tablero de aglomerado, así como la de paso al no ser de roble barnizado de primera calidad tipo mueble. Sobre el garaje se ha efectuado una terraza visitable frente a la cubierta inicialmente proyectada, lo que posibilita un uso adicional de dicho espacio, por lo que debe considerarse más beneficiosa para los propietarios. Falta un canalón que evite que el agua de los situados sobre la terraza llegue a ésta"; todo ello pues, teniendo en cuenta que es un juicio derivado de la prueba pericial, adecuadamente valorada -ex art. 632 L.E.C.-, ha de prevalecer sobre esas alegaciones unilaterales que el motivo emite; ahora bien, en cuanto a la supresión de la indemnización concedida por el Juzgado, han de acogerse los argumentos del Motivo, pues, no es posible compartir la eliminación de ese concepto, sin emitir el previo razonamiento, lo que obvio es, no cumple la Sentencia recurrida, debiendo, pues, ratificarse el contenido del F.J. 5º "in fine" de la primera Sentencia, con la estimación parcial del recurso.

En el SEGUNDO MOTIVO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1214 del C.c., sobre la carga de la prueba, y todo ello, en relación con el argumento de la Sala, en el F.J. 10, de que existe una falta de prueba sobre la existencia o no de terceros no litigantes como propietarios de las tres viviendas construidas en la zona destinada a ocio y recreo, que no acoge la doctrina del T.S. en la interpretación del citado artículo, y que, en consecuencia, la Sala, fundamenta su decisión de no derribar las tres viviendas construidas en la zona de ocio y recreo, por la existencia de dicho posible perjuicio, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el susodicho art. 1214 del C.c., le correspondería a la entidad demandada, acreditar que dichas viviendas, que ha sido construidas por ella y en suelo que creía de su propiedad, no pertenecen a ella en pleno dominio si no a otras terceras personas.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia el Principio General del Enriquecimiento Injusto, analizando los requisitos de tal Enriquecimiento, exponiéndose, que en relación con la petición de demolición de las tres viviendas, que se dan los requisitos de este instituto, puesto que, el primer requisito, se encuadra en el aumento del patrimonio de la entidad demandada, al beneficiarse de la construcción de tres viviendas, en el terreno de los actores, en lugar de las 42, de que se componía la urbanización; el segundo requisito, lo constituye el daño positivo que sufren mis representados, al verse privados de la superficie del terreno donde han sido construidas esas tres viviendas; el tercero, lo acredita la inexistencia de causa legal o contractual que permita a la demandada la construcción de las tres viviendas, y que la propia Sentencia de la Audiencia Provincial, rechaza en el F.J. 5º, el argumento de la entidad demandada, y por último, el cuarto requisito también se da en el presente caso, al no existir argumento legal que justifique o excluya la aplicación del principio del enriquecimiento; en el MOTIVO CUARTO se denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico al amparo de lo dispuesto en el Ordinal 4º del art. 1692 de la L.E.C., por infracción del art. 8 de la Ley 20/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su aspecto de no aplicación del contenido del precepto, en cuanto determina que 'la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad... serán exigidos por los consumidores o usuarios aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado...; los tres Motivos precedentes deben prevalecer, ya que, en efecto y al margen del juego, de la carga de la prueba del art. 1214 C.c., y participando en la tesis del recurso, en la idea de que, debía la parte beneficiada por la construcción de las tres viviendas de más edificadas, o sea, la demandada, haber probado que no lo habían sido sobre terreno propiedad de los actores, -lo que no ha acontecido- es claro, que del propio razonamiento de la Sala sentenciadora, procede la estimación de dichos Motivos, ya que, el propio F.J. 8º, de la Sentencia recurrida, afirma que, la incumplidora ha sido la demandada, entidad BAMI al vulnerar el contrato celebrado con los actores, construyendo unos pisos con numerosas deficiencias, y sobre todo y por otra parte, "construyendo tres viviendas además de las contratadas", y que, en definitiva, según el F.J. 10º, teniendo en cuenta de que "se habla de la construcción de 45 viviendas, y no de 42 -se dice por error 22- o sea, tres más de las estipuladas, en término de la urbanización destinada a ocio y recreo, se pide su demolición en el suplico de la demanda"; no obstante -continúa ese F.J. 10º- esta Sala estima que no procede su demolición "ya que podría afectar a terceros no litigantes, que no han sido llamados a juicio, de la falta de prueba que sobre este punto existe en autos"; en definitiva, pues, por un lado, se constata el incumplimiento evidente en que ha incurrido la parte demandada, al construir 3 viviendas además de las 42 contratadas; en segundo lugar que dichas viviendas, están construidas en el terreno de la propia urbanización destinada a ocio y recreo, con lo cual, naturalmente, le dificulta, el derecho indiscutible a beneficiarse de estas áreas libres en toda urbanización, lo que confluye en la realidad y tutela del indiscutible derecho que se ejercita, en la petición correspondiente de la demanda, aparte de que, si no se ha cuestionado que en la publicidad que la entidad Promotora y Constructora utilizó para el reclamo de los compradores, existe un área de esparcimiento y ocio, contemplada en el Proyecto Técnico, y que se valora a través de la prueba pericial y, en cuya zona de esparcimiento, se han construido indebidamente esas tres viviendas, es evidente, pues, que asimismo, por expresa sanción de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 20/84 General para Defensa de los Consumidores, habrá de respetarse a toda costa los derechos expectantes que constan en el contenido de la oferta publicitaria; por lo que, con la estimación de los Motivos, y actuando la Sala en los términos previstos en el art. 1715.1-3, procede confirmar cuanto al respecto se resolvió, por el Juzgado de Primera Instancia, y se razonó en su F.J. 6º y el citado F.J. 5º; lo cual, deriva en la estimación en parte del recurso, con los demás efectos derivados; sin que, por lo demás, proceda la estimación del MOTIVO QUINTO, en el que se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio, por infracción de las Normas Reguladoras de la Sentencia: por infracción del ordinal 2º y 3º del art. 372 L.E.C., en relación con los arts. 359 del mismo cuerpo legal, 248.3 L.O.P.J. y 120.3 C.E., sobre motivación de las Sentencias, en su aspecto de no aplicación, al entender que los apartados segundo, tercero y cuarto de la parte dispositiva o fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, no han sido correctamente motivados y razonados, tanto de hecho como de derecho, y más concretamente los apartados segundo y cuarto; en donde se aduce que en los apartados 2º, 3º y 4º, de la parte dispositiva o fallo de la Sentencia, carecen de una correcta motivación o razonamiento, tanto expositiva como jurídica; lo que es inexacto, ya que con independencia de que se pueda discrepar de la decisión, la Sala sentenciadora, razona convenientemente, el por qué alcanza dicha decisión.

En el SEGUNDO RECURSO, interpuesto por DOÑA Margarita, se interponen los siguientes Motivos:

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia que la Sentencia, ha violado lo dispuesto en los arts. 359 y ss. de la L.E.C., puesto que, los FF.JJ. de la recurrida, va reconociendo los incumplimientos contractuales de la Empresa demandada y, sin embargo, en el Fallo revoca las indemnizaciones que concede el Juzgado de Instancia, así como la demolición de las tres viviendas construidas en zona de ocio y recreo, y desestima íntegramente la adhesión a la apelación, y para ello aduce lo siguiente: en primer lugar, con respecto al "contrapeado o enfrentamiento de viviendas", se aportan una serie de consideraciones o criterios personales que confluyen en afirmar que "...entendemos que lo más acorde con el suplico de la demanda, hubiera sido decretar, conforme al petitum (punto 2º de la solicitud de condena en la demanda), 'el derribo de la parte de la edificación no realizada conforme al proyecto...' que en este caso sería el derribo de la vivienda entera, '...y a la nueva construcción conforme a los mismos...' que en este caso sería la construcción en el centro de la parcela. El Juez de instancia, no obstante, en una posible intepretación amplia de la ley, optó por una indemnización en dinero, y sorpresivamente, la Audiencia, revoca esta parte del fallo ignorando el derecho aplicable (arts. 1091, 1166 del C.c. entre otros) y en clara infracción de las normas reguladoras de la sentencia"; es obvio que todo ello, salvo en lo convergente con el recurso anterior en torno a la procedencia de la indemnización que se declara, así como, a la demolición de las tres viviendas construidas en exceso, son juicios parciales que, no deben prevalecer frente al criterio determinante al respecto que la Sala sentenciadora emite, y en cuanto a la "adhesión a la apelación", debe prevalecer frente a los argumentos del recurso, el contenido del F.J. 4º, de la Sentencia, puesto que no se aportan argumentos suficientes para que se revise el mismo; todo lo cual, deriva en la estimación en parte del presente recurso, con los efectos derivados.

En el SEGUNDO MOTIVO, igualmente se analiza el llamado "contrapeado o no enfrentamiento de vivienda", la "demolición de las tres viviendas", y la "adhesión a la apelación", en lo correspondiente, que merece una respuesta análoga a la anterior, en el sentido de que han de prevalecer todas las circunstancias que se especifican en el primero y último apartado las reflejadas correlativamente en la Sentencia de la Audiencia, mientras que, con respecto a la demolición, igualmente prevalece la decisión estimatoria del anterior recurso.

En el Recurso interpuesto por la Entidad BAMI, SOCIEDAD ANÓNIMA INMOBILIARIA DE CONSTRUCCIONES Y TERRENOS, se hacen constar los siguientes motivos:

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia la infracción del art. 1184 C.c., por la vía del art. 1692.4 L.E.C., indicándose, que esta parte sostiene que la prestación debida por Bami, S.A., esto es, la construcción de las viviendas conforme al primitivo proyecto era físicamente imposible, por lo tanto, Bami, quedó liberada de tal concreta obligación, por lo que no es aplicable la falta de diligencia que señala el art. 1104 C.c., que frente a esta manifestada falta de diligencia, en el TOMO VI de los autos, junto con la Memoria del Proyecto de ejecución de estas viviendas, se recoge una relación de los estudios topográficos y geológicos, donde se hace constar la inviabilidad o imposibilidad de realizar el proyecto; lo que en caso alguno puede prevalecer, cualquiera que sea el contenido de los instrumentos que se citan en el Motivo, frente al incumplimiento que del proyecto originario y el ofertado a los interesados se ha aprecido por la Sala sentenciadora en su F.J. 8º, debiendo al respecto reproducirse cuanto se expone en la Sentencia de 9 de diciembre de 1997, "...Siendo jurisprudencia de esta Sala respecto a quien dejó de cumplir el contrato que ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de instancia, mientras no se impugne por adecuada vía (SS. 12-12-14, 12-3-47 y 7-1-49) el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, impugnable por el núm. 4 del art. 1692 L.E.C. (tras la reforma de la Ley 10/92 de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (S. del T.S. de 10-3-83), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo (S. del T.S. 18-11-83), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (SS. 31-5 y 13-11-85), se reitera en definitiva el incumplimiento acreditado por la sentencia de la Sala 'a quo' auténtica 'quaestio facti' que debe prevalecer por todo lo razonado..."; así como en Sentencia de 18 de julio de 1996, "La existencia o inexistencia de un contrato y la concurrencia o no de los requisitos esenciales del mismo, así como la existencia de vicios del consentimiento -art. 1265-, y el cumplimiento o no del mismo, es cuestión de mero hecho y como tal su constatación es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuya apreciación obtenida a través de la valoración de la prueba practicada ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por el cauce procesal adecuado, denunciando la existencia de error de derecho con invocación de la norma valorativa de la prueba que pueda considerarse infringida...".

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia a la Sentencia por el vicio de incongruencia, puesto que la recurrida condena a la demandada a la impermeabilización de las paredes del sótano y drenaje del perímetro exterior que no estaban previstos en el proyecto originario, y que "es evidente, que el Juzgador está condenando a Bami, S.A., a construir un elemento no incurso en la demanda"; efectivamente, el Motivo en ese pormenor ha de apreciarse, por cuanto que, en ninguna de las peticiones de la pretensión ejercitada se pide expresamente la condena a la impermeabilización de las paredes del sótano y drenaje del perímetro exterior, siendo, por lo demás, irrelevante, cuanto se aduce al final del Motivo de que los demandantes solicitan la demolición de todos los elementos que no se conforman con el primitivo proyecto, mientras que el Juez, solamente ordena la demolición de aquellos elementos nuevos que empobrecen, pero que no hace ninguna consideración respecto a los que enriquecen, ya que al respecto, no existen ninguna contradicción en este particular, pues, ni se ha especificado en concreto, cuales son los elementos que pudieran enriquecer y variar el equilibrio prestacional de las partes, ni tampoco ello se discutió en la contienda litigiosa.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia la infracción de la teoría del enriquecimiento injusto o sin causa, pretendiendo al respecto indicar que, la solución de los recurridos supone esa infracción ya que, en nuestro caso, se dice, que de aplicarse la Sentencia tal cual está redactada se produciría un enriquecimiento en el patrimonio de los actores "desde el momento en que tendrían derecho a una vivienda con todas las mejoras que el nuevo proyecto recoge sobre el antiguo, pero sin ninguno de los elementos de inferior calidad que recoge este nuevo proyecto"; se reproduce, pues, cuanto se ha hecho constar en el Motivo anterior, en el sentido de que la controversia se refiere a las deficiencias existentes en la ejecución de la vivienda habida cuenta el desvío respecto al proyecto originario ofertado a los actores, y sin que, por lo demás, tampoco sean de recibo, las consideraciones que se hacen al respecto sobre los distintos dictámenes de los peritos que se especifican, ya que, frente a ello, ha de prevalecer la recta valoración de la prueba pericial que quedó constatada en las Sentencias recurridas, habida cuenta la no vulneración de la libertad probatoria o juego de la sana crítica en el examen de esa prueba que proviene de lo dispuesto en el art. 632 del C.c., por ello procede en ese sentido rechazar el Motivo. y estimar, por el Motivo anterior, en parte el recurso, con los efectos derivados, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de DON Joaquín, DON Carlos Miguel, DOÑA Teresa, DON ConstantinoY DON Pablo, y el interpuesto por DOÑA Margarita, frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Décimo Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de septiembre de 1994, que revocamos en el sentido de que por parte de la demandada habrá de procederse a demoler las tres viviendas que se dicen construidas en la zona de ocio y recreo en los términos previstos en la primera Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de dicha Capital, de 12 de abril de 1993, manteniendo las indemnizaciones acordadas de 1.000.000 de pesetas a cada uno, a favor de los recurrentes, don Joaquín, doña Teresa, don Carlos Miguely a doña Margarita, y a don Constantino, en 2.000.000 de pesetas; e igualmente, ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la demandada BAMI S.A. INMOBILIARIA DE CONSTRUCCIONES Y TERRENOS, en el sentido de dejar sin efecto la obligación que se especifica en la disposición núm. 5 de la primera Sentencia, del Juzgado de Primera Instancia antes mencionado, en cuanto a la impermeabilización de las paredes del Sótano y drenaje del perímetro exterior; y en los tres casos, sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.