STS 891/1999, 2 de Noviembre de 1999

Celebrado un contrato de ejecución de obra entre Dn. Marcosy Dn. Luis Manuel, en concepto de promotores, -los cuales transmitieron la titularidad de la obra a Dña. Filomena-, y Dn. Franco, en concepto de constructor, durante el proceso constructivo surgieron diversas incidencias entre las partes contractuales, que recíprocamente se reprochaban incumplimientos de sus respectivas obligaciones (paralizaciones de los trabajos e impagos de cantidades correspondientes a certificaciones, respectivamente), y como consecuencia de ello, al no llegar a un acuerdo para resolver las diferencias, a cuyo efecto tuvo lugar un acto de conciliación que se intentó sin avenencia en el Juzgado de Paz de Menjíbar el 14 de mayo de 1.991, por los Sres. Marcosy Luis Manuely, la esposa de éste, Sra. Filomena, se formuló demanda el 3 de marzo de 1.992, en la que ejercitan acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil, y solicitan se declare resuelto el contrato celebrado entre los mencionados anteriormente el 2 de diciembre de 1.988, y en consecuencia se condene a Dn. Francoa dejar expeditas las puertas de acceso a las plantas superiores, planta baja y sótanos y, en general, al lugar donde las obras debieran ejecutarse según dicho contrato, desmontando cuantos candados o elementos análogos de cerramiento existiesen en las mismas, a favor del dueño de la obra Dña. Filomena, quién puede hacerse cargo de dichas obras retomándolas en el estado en que se encuentran y como entienda más oportuno. Por Dn. Franco, en trámite de contestación, suplicó se declare que como consecuencia del contrato de ejecución celebrado entre las partes en 2 de diciembre de 1.988 y de sus posteriores modificaciones por contratos de fechas 14 y 22 de marzo de 1.990, los promotores y propietarios, hoy actores, adeudan al contratista Dn. Francola cantidad de veintiún millones ciento sesenta y cinco mil doscientas cuarenta pesetas; y se condicione la resolución del contrato interesada por los actores al pago real y efectivo a Dn. Francode la suma anterior o en su caso de la que pueda resultar de las pruebas que al respecto se practiquen; y asimismo formuló reconvención explícita en la que pide se declare que como consecuencia de la obra efectuada por Dn. Francoen Menjíbar, los tres demandados adeudan de forma solidaria a éste la cantidad de veintiún millones ciento sesenta y una mil doscientas cuarenta pesetas (sic), y se condene en forma solidaria a los tres demandados a pagar a Dn. Francola citada suma, salvo que en el curso de este pleito, por alguna de las partes se acredite haberse dictado Sentencia de remate en los autos de juicio ejecutivo 78/92 del Juzgado nº 3 de Jaén, en cuyo supuesto habrá de deducirse del fallo la cantidad de siete millones de pesetas, y quedar la Sentencia limitada a condenar a los demandados al pago de 14.165.240 pts. (sic). Seguidos autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 134/92 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Jaén, el 30 de julio de 1.994 recayó Sentencia en la que estimando parcialmente las demandas formuladas por Dn. Luis Manuely Dn. Marcos, como demandantes principales, de un lado, y Dn. Franco, como demandado y actor reconvencional, de otro, en ejercicio de una acción de resolución de contrato y de reclamación de cantidad, se declara disuelto el contrato de dos de diciembre de 1.988 modificado el 12 de marzo de 1.990, debiendo el demandado dejar expeditas todas las puertas de acceso a las obras, y que los actores principales adeudan a Dn. Francola cantidad de once millones quinientas sesenta y cinco mil doscientas cuarenta pesetas con los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dn. Luis Manuely Dn. Marcos, el que fue resuelto en sentido desestimatorio por la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén de 18 de febrero de 1.995. Por los Sres. Luis Manuely Marcosse formalizó contra esta resolución recurso de casación articulado en diez motivos, de los cuales se renunció expresamente en el acto de la vista celebrada ante esta Sala a los números primero, quinto, sexto, séptimo y décimo, por lo que la "cognitio" de este Tribunal queda reducido al examen de los restantes motivos no renunciados.

En primer lugar procede afrontar los motivos octavo y noveno del recurso, toda vez que procede su desestimación de plano sin entrar a conocer de sus planteamientos, ya que al suscitarse cuestiones no susceptibles de acceder a la casación ya debieron haber determinado, en el momento procesal oportuno, la inadmisión de los mismos. Ello es así porque en ambos motivos se plantean, con amparo respectivo en los números 4º y 3º del artículo 1.692 LEC, y con denuncia de los artículos 1.827, párrafo primero, del Código Civil (en el octavo), y 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en el noveno), cuestiones referentes, en exclusiva, es decir, sin interrelación o dependencia con las cuestiones de fondo del asunto (juicio de declaración), a una medida cautelar adoptada durante el proceso del que este recurso de casación dimana, y constituye doctrina reiterada de este Tribunal que, por ser lo cautelar instrumental y provisorio, y por ende conceptualmente opuesto a lo definitivo, no cabe recurso de casación contra las resoluciones que se dicten en tal materia (entre otras, Sentencias 9 marzo 1.989; 30 mayo 1.990; 18 mayo y 13 diciembre 1.993; 29 abril 1.994; 7 noviembre 1.995; 5 febrero y 15 julio 1.996, 2 febrero y 8 mayo 1.999; AA. 15 marzo 1.990; 19 enero y 13 diciembre 1.991; 14 y 28 enero y 22 mayo 1.993; 13 enero y 3 febrero 1.994; 7 mayo y 19 noviembre 1.996; 28 enero y 4 marzo 1.997; y 2 junio 1.988). A esta apreciación no obsta que en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de la Audiencia se examine un tema relacionado con el aval prestado en la pieza separada, porque, con independencia si era el momento o lugar adecuado para hacerlo, en ningún caso tal circunstancia puede servir de base para articular, total o parcialmente, en relación con el mismo el recurso de casación, no solo ya porque el ámbito de éste se extiende únicamente a las partes de la sentencia definitiva que son susceptibles del recurso, sino también porque de entenderlo de otro modo se abriría un portillo inadmisible al fraude casacional.

Corresponde examinar ahora los tres motivos que restan (el segundo, tercero y cuarto) por no estar comprendidos en la relación de los renunciados "in voce" en la vista de la casación (primero, quinto, sexto, séptimo y décimo), ni comprendidos en el fundamento jurídico anterior (octavo y noveno). Y al efecto, en el encabezamiento del motivo segundo se denuncia, por la causa número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de lo prevenido en el número 1 del artículo 7 del Código Civil; y en el desarrollo se aduce -en síntesis- que el demandado Dn. Franco, con una conducta carente de coherencia, vulneró la doctrina que impide ir contra los propios actos, al adoptar un comportamiento posterior que defrauda las legítimas expectativas que con una actitud anterior había provocado. Con base en ello se argumenta que solo puede tomarse en cuenta para la decisión del asunto el contrato de 2 de diciembre de 1.988, considerando inexistente el documento de 14 de marzo de 1.990, y que no cabe admitir la acción reconvencional de cumplimiento de obligación contractual ejercitada por el reconviniente por contradecir los términos pactados y las propias certificaciones emitidas por el contratista.

El motivo adolece, en primer lugar, de un importante defecto de planteamiento, porque, además de que el principio general de la buena fe (los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe) tiene carácter medial, sin que por sí mismo sea suficiente en el caso para determinar el efecto pretendido, lo que en realidad se denuncia es la vulneración del principio que veda ir contra los propios actos, cuyo planteamiento en casación ha de hacerse por el cauce del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el concepto de infracción de doctrina jurisprudencial, y esto implica la exigencia insoslayable de citar al menos dos Sentencias de este Tribunal (Sala 1ª del Tribunal Supremo), cuyas decisiones estén en consonancia con lo que se plantea en el motivo. Y de ello es revelador el propio motivo, pues la única Sentencia que menciona, (aunque dice "por todas"), la de 9 de octubre de 1.993, si bien trata de la buena fe (art. 7.1 C.c.) y de los actos propios, lo hace en motivos diferentes, y precisamente en el relativo a dichos actos claramente especifica como fundamento del motivo "la infracción de la doctrina legal sobre la eficacia de los actos propios".

Por otra parte, el motivo debe rechazarse también porque incurre en fraude casacional al utilizar normativa sustantiva como norma de cobertura para tratar de obtener una modificación de la base fáctica sentada en la instancia. Efectivamente, en las Sentencias de instancia (la referencia a las dos es por razones complementarias, ya que la recurrida de la Audiencia acepta expresamente los fundamentos de derecho de la resolución apelada) se declara que el contrato de obra celebrado por las partes el 2 de diciembre de 1.988 fue modificado posteriormente por el de 14 de marzo de 1.990. Esta declaración -existencia de un contrato que modifica otro anterior- constituye un hecho probado que no puede ser alterado con el planteamiento del motivo que se analiza.

Por último, en todo caso, como se deduce de la Sentencia de la Audiencia, con apoyo en la del Juzgado de Primera Instancia, el tema del contrato de 1.990 antes aludido resulta irrelevante para la decisión del pleito, porque lo que importa es el valor real de la obra ejecutada, habida cuenta que la declaración de extinción del contrato de obra tiene lugar por la voluntad concorde de las partes, y no por resolución, al haber incurrido ambas en incumplimiento de sus obligaciones.

El tercer motivo del recurso se interpone por la causa número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.593 del Código Civil.

El motivo no puede ser acogido. Si se denuncia aplicación indebida del precepto, es de indicar que la Sentencia recurrida no lo aplica, por lo que no es preciso más comentario, sobre todo dado el razonamiento expuesto en el último apartado del fundamento anterior. Y si se denunciase por inaplicación, aún entendiendo que se alude al primer párrafo (especificación que debieron haber hecho los recurrentes), pues el segundo no se compagina con sus intereses, es también clara la improcedencia, porque el pleito no se resuelve en atención a una situación de comportamiento regular por uno o ambos contratantes en un contrato de obra por ajuste alzado, sino que, ante los incumplimientos de las dos partes y la voluntad de las mismas de disentir del contrato, se declara extinguido el vínculo antes de la plena consumación de sus efectos -obra inacabada-, estableciendo como norma de equilibrio patrimonial el pago del valor real de la obra efectuada. Por lo demás, el precepto invocado, que se refiere a la obra que se contrata por ajuste alzado, no es idóneo para ventilar algunas de las cuestiones a que se refiere el motivo, y no cabe además volver a cuestionar el tema del contrato de 14 de marzo de 1.990, porque ello supone incurrir en petición de principio, que está vedado en casación.

El cuarto motivo, que es el nuclear del recurso, se interpone por la causa número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo prevenido en el artículo 1.124 del Código Civil, regulador de la facultad de resolución por incumplimiento de las obligaciones sinalagmáticas y que la sentencia, en su parte dispositiva, aplica indebidamente, contraviniendo su tenor, naturaleza, finalidad y los efectos que le son propios. A continuación de este encabezamiento del motivo, en su desarrollo, se añade que "evidentemente no nos encontramos recurriendo la Sentencia que nos ocupa de la Audiencia Provincial de Jaén en cuanto estima la acción de resolución de contrato (y, por lo tanto, en cuanto estima su resolución), pero sí en cuanto entendemos que al estimar la acción de reconvención formulada de contrario, contraviene la finalidad y efectos de la misma".

La Sentencia recurrida ratifica plenamente la de primera instancia, la cual disuelve el contrato de ejecución de obra por mutuo disenso. Ante el incumplimiento de las dos partes contratantes, y ante la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que si cabe en cualquier contrato (SS. 5 diciembre 1.940, 13 febrero 1.965, 11 febrero 1.982, 30 mayo 1.984), con más razón es admisible en los contratos de empresa o ejecución de obra, habida cuenta los preceptos de los artículos 1.594 y 1.595.3 del Código Civil. La Sentencia recurrida no aplica el artículo 1.124 del Código Civil, y por lo tanto no lo infringe en su aspecto positivo (vulneración del alcance de la norma), pero tampoco lo conculca por inaplicación -aspecto negativo- porque, al apreciar la existencia de incumplimiento en los actores postulantes de la resolución, no era procedente, de conformidad con la doctrina de que no cabe accionar de resolución contractual por incumplimiento del otro contratante, cuando el que reclama no ha cumplido, salvo que este incumplimiento sea una consecuencia necesaria del otro, (SS. 22 marzo, 9 julio y 20 diciembre 1.993 y 14 enero y 6 febrero 1.999, entre otras).

El recurso sostiene que no ha habido incumplimiento por parte de los demandantes (aquí recurrentes), y al efecto se argumenta -con notable brillantez por parte del Letrado que informó "in voce" en el acto de la vista ante esta Sala- que no puede haber incumplimiento por las dos partes, pues dadas las circunstancias concurrentes en el caso se produce una situación de interdependencia en los compromisos sucesivos, de modo que el incumplimiento de uno de los contratantes excluye "per se" la posibilidad de apreciación del otro; es decir, que el segundo en el tiempo vendría a estar justificado por el primero. Sin embargo, ocurre que el incumplimiento del constructor demandado es un hecho firme desde la apelación (como significa el primer fundamento jurídico de la resolución recurrida), y el incumplimiento de los comitentes o dueños de la obra tampoco puede ser discutido, porque ni se ofrece vía casacional para cuestionar la base fáctica, y por consiguiente cualquier discrepancia incide en el vicio de petición de principio, ni se proporciona argumento alguno susceptible, por lo menos, de ser analizado en el campo de la "questio iuris". Además, a los efectos dialécticos y como mera respuesta de satisfacción en justicia para la parte demandante, su incumplimiento es patente, como se revela, entre otros datos, de sus propias manifestaciones en el documento número cuarenta y uno de los que se acompañaron a la demanda y el que el demandado tuviera que plantear un juicio ejecutivo para hacer efectivas unas letras de cambio, respecto de cuya incidencia resulta nimia excusa la afirmación de que ya se habían pagado. Por otra parte es de señalar que la actora no plantea ningún tipo de incongruencia, y no es cierta su afirmación de que el demandado solo postula el cumplimiento del contrato, pues en modo alguno exige continuar la ejecución de la obra hasta el final, bien al contrario, se muestra conforme con la disolución del contrato, aunque condicione su conformidad con la resolución postulada por la actora (en realidad lo que supedita es su disentimiento particular) a que se le pague el valor de la obra realizada, tasado parcialmente.

La actora lo que pretende es que se le entregue la obra como está sin tener que pagar nada más, de modo que -aunque no lo dice- la parte de obra que pueda exceder de lo pagado redundaría en su beneficio. Como dice la Sentencia de la Audiencia, integraría una especie de indemnización de daños y perjuicios obtenida de forma velada y que no fue pedida en su demanda, sin duda sabedora de que no prosperaría porque por su parte hubo también incumplimientos del repetido contrato de obra.

La solución dada por el Juzgado y ratificada por la Audiencia es conforme a derecho, esencialmente justa, armoniza plenamente con el principio de equilibrio de prestaciones (equivalencia patrimonial), y procura la eficacia del proceso poniendo fin a una situación conflictiva con un equitativo reparto de responsabilidades.

Al desestimarse todos los motivos, y con ellos el recurso de casación entablado, procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales que se hayan devengado en este recurso y a la pérdida del depósito constituido (artículo 1.715, último párrafo, Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dña. Paz Santamaría Zapata en la representación procesal de Dn. Luis Manuely Dn. Marcoscontra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén el 18 de febrero de 1.995, que confirmó en apelación la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de la misma Capital el 30 de julio de 1.994, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Sala de procedencia los autos originales, y el Rollo de apelación, con certificación de la presente Sentencia a los efectos correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Román García Varela.- Jesús Corbal Fernández.- Alfonso Barcala y Trillo- Figueroa.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.