STS 949/1999, 15 de Noviembre de 1999

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, núm. 4, de Barcelona de 28 de febrero de 1994, estima la demanda interpuesta por la actora, frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000núm. NUM000, de Barcelona, y reconoce los derechos de propiedad derivados de su departamento núm. NUM001, en dicha calle, así como los derechos que tiene en los elementos comunes del edificio, desestimando la demanda reconvencional formulada por la Comunidad en la que se pretendía la ilegalidad, de las obras efectuadas por la misma en ese departamento; decisión que fue objeto de recurso de Apelación por la Comunidad demandada, y que fue estimado en parte en Sentencia de 1-12-1994, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en el sentido de modificar lo relativo a la cuota que deberá ser, pues, por las razones que se indican, la que se fije en trámite de ejecución de sentencia, particular éste, que por lo demás, deviene firme, al no haber sido objeto de planteamiento casacional en el recurso interpuesto frente aquella sentencia por la Comunidad demandada, con base a los Motivos que se examinan a continuación.

La Sala fija los siguientes antecedentes que forman parte del presupuesto fundamental para la decisión que se emite al respecto.

Según el F.J. 3º de la recurrida consta: "La actora doña Marisoles propietaria de pleno derecho y por justo título del departamento núm. NUM001de la DIRECCION000núm. NUM000de la ciudad de Barcelona, en virtud de donación que a su favor le otorgó su padre don Joaquínen escritura pública de fecha 29 de mayo de 1992, que, a su vez lo adquirió por cesión que de dicho departamento le hizo la antigua propietaria de la totalidad del inmueble, después de haber procedido a dividirlo en propiedad horizontal, según consta en escritura pública de 15 de abril de 1970 y a cambio de una renta vitalicia a percibir por la cedente doña Magdalena. El Sr. Joaquín, en fecha 22 de abril de 1971, inscribió en el Registro de la Propiedad dicho departamento y, en uso del que consideraba su derecho a edificar, entre agosto de 1970 y junio de 1971, levantó una construcción sobre el terrado del edificio, declarando la obra nueva en 2 de noviembre de 1991, mediante la correspondiente escritura pública, e inscribiéndola en el Registro de la Propiedad. Finalmente, el 16 de enero de 1992 el Sr. Joaquínrecabó y obtuvo de la Generalitat de Catalunya la oportuna cédula de habitabilidad..."; a esos hechos también deberán incorporarse cuantos se especifica en los de la primera instancia, -F.J. 1º- ratificados por la segunda, esto es: "Del documento núm. 1 de la demanda resulta acreditado que el día 15 de abril de 1970 se suscribió entre doña Magdalenay don Joaquínla escritura pública de cesión de derecho de vuelo a renta vitalicia del departamento núm. NUM001de la DIRECCION000núm. NUM000de esta Ciudad, en régimen de propiedad horizontal. El día 22 de noviembre de 1991, don Joaquínotorgó escritura pública de declaración de obra nueva por causa de una construcción sobre la mencionada finca descrita como: departamento núm. NUM001compuesta de una habitación y tres anexos con cubierta de uralita en el terrado o cubierta del edificio de la DIRECCION000núm. NUM000, siendo dicha escritura objeto de inscripción registral. El 29 de mayo de 1992 don Joaquíndonó en escritura pública a la actora el departamento mencionado..."; y en su F.J. 4º, se hace constar: "...como se ha expuesto, conforme a las escrituras públicas que como documentos núms. 1 y 4 acompañan la demanda resulta que en 15 de abril de 1970 se concedió por doña Magdalena, dueña de un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal por escritura de fecha 12 de enero de 1970, rectificada por escritura de 15 de abril de 1970, y al padre de la actora "un derecho de vuelo o de edificar sobre el terrado del inmueble señalado como NUM000de la DIRECCION000, las construcciones ligeras tipo invernadero y los cuartos de servicio que se estimen convenientes para el aprovechamiento del actual departamento..., haciéndolo extensivo este derecho de vuelo a la construcción de las plantas de obra que permitan las ordenanzas municipales", con asignación de un coeficiente de cincuenta centésimas por ciento, con respecto al valor global y elementos comunes del total inmueble. En los años 1970 y 1971, se efectuaron unas obras de construcción sobre dicho departamento de las que resultó compuesto por una habitación y tres anexos según resulta de escritura declaración de obra nueva de 2 de noviembre de 1991, accediendo de ese modo al Registro de la Propiedad, inscripción cuarta. La actora principal, por tanto, construyó un departamento en el ejercicio de un derecho de vuelo, cedido por el inicial y único propietario del inmueble y cuando ya estaba constituido en propiedad horizontal y que le permitía elevar el edificio en cualquier con construcción -sic- de obra permitida por las ordenanzas municipales según resulta de la escritura pública de 15 de abril de 1970, accediendo así el departamento al Registro conforme establece el art. 16 del Reglamento Hipotecario...".

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del ordinal 3º del art. 1692 L.E.C. Infracción de las normas que rigen los actos procesales con resultado de indefensión. Se invocan como infringidos los artículos 533.6º en relación con el 524 y 639.2º todos de la L.E.C. y del art. 24 de la C.E....; expresándose que, como se decía en la contestación a la demanda, el escrito introductorio carece en su súplico de claridad y precisión, siendo la prueba más patente de ello el hecho de que en la comparecencia y con la oposición de esta parte, al generarse automáticamente indefensión, "la actora reformó de arriba abajo su "petitum", con el inevitable quebrantamiento del art. 693.2ª de la L.E.C.", y no obstante la Sentencia recurrida, aún reconociendo esa inconsistencia del suplico, lo considera válido por la posterior integración, por lo que ha incurrido en las infracciones que se indican; Motivo que no puede prevalecer, ya que sin perjuicio de reconocer que la actora formuló una demanda postulando reconocimientos genéricos de sus derechos de propiedad, ello no implica fuese una demanda "inatinente", ya que la propia Sala sentenciadora, con tesis que debe prevalecer, subsana o aclara el por qué, ello no motiva la deficiencia procesal que se indica al argumentarse en el F.J. 2º, "...,la Sala comparte el razonamiento del juzgador de instancia contenido en el Fundamento de derecho segundo de su sentencia. En efecto, es de apreciar que, si bien el suplico de la demanda alude al reconocimiento de unos derechos en términos generales, ellos no pueden sino referirse a los relacionados en el hecho tercero de dicha demanda que no tienen por qué reproducirse nuevamente en su suplico y, además, en la comparecencia a que se refiere el art. 693 (folio 233) la actora los concretó expresamente en uso de las funciones aclaratorias propias de dicha comparecencia. Por todo lo cual no procede estimar la excepción que contemplamos", que la Sala comparte ratificándose por lo que se constata en el F.J. 2º de la primera Sentencia, esto es, que en el hecho 3º de la demanda, sí se determinan esos derechos concretos a los que se refería la demanda en cuestión; a lo que se agrega que, en caso alguno, desconoció la parte hoy recurrente, cuál era el objeto concreto del litigio, lo que se deriva tanto de su oposición como de su explícita y detallada reconvención en los términos que se ha resuelto en la controversia, por lo cual, el Motivo se rechaza, al igual que el SEGUNDO MOTIVO, en el que se denuncia la infracción de los arts. 7,11 y 16 L.P.H., y 397 del C.c., y "de su doctrina jurisprudencial interpretativa"; puesto que la actora había efectuado una serie de obras y pretendía efectuar otras que tanto la Comunidad de Propietarios, como el Perito judicialmente nombrado, como ella misma hace constar, comprobaron afectan claramente a elementos comunes del total del inmueble, por lo que en esos elementos, no podía realizar alteración alguna y como con su alteración se afecta al título constitutivo debía someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, teniendo que sujetarse al acuerdo de unanimidad o mayoría de propietarios en tanto en cuanto impliquen o no aprobación o modificación de reglas contenidas en el título; que -se añade- la actora, no puede como ha hecho, apartarse del procedimiento reglado de la Ley de Propiedad Horizontal, y en vez de impugnar el acuerdo en cuestión, actuar como ha hecho, esto es, formular su petición directamente al Juzgado, "quien incomprensiblemente -sic- y a pesar de decir que realmente todas las obras realizadas y por realizar repercuten en los derechos de los demás copropietarios... considera que una a una deben ser permitidas al no poderse demoler el departamento en su totalidad"; que esto es "una verdadera cabriola jurídica -sic- que le sirve para soslayar un tema nada común...", que "nadie niega que la actora acudió a la Junta de la Comunidad pues era la única que podía viabilizarle un destino absolutamente ilegal"; que "la Audiencia de Barcelona, por tanto yerra una y otra vez -sic-, cuando mantiene que en la reunión de 30 de noviembre de 1992 queda fijada la posición definitiva de la Comunidad autorizando a la Sra. Marisola realizar las obras con una serie de contrapartidas...", pues "no hubo acuerdo alguno de la Comunidad, y que la Sra. Marisolno lo impugna en su demanda, pues, contrariamente solicita que se le reconozca el derecho a ejercitar sus derechos de propiedad y copropiedad, dedicándose posteriormente a especificar las características de las obras y que tales obras afectan a elementos comunes y perjudica el derecho de los otros copropietarios, como son la sustitución de elementos de carpintería con huecos extensivos, colocación de rejas, acometida de electricidad, adecuación de desagües, colocación de refrigeración, mampara de cerramiento en la azotea, etc. etc.; el Motivo no prospera pues cualquiera que sea el disperso contenido de sus alegaciones, no pueden prevalecer sobre lo que, como auténtica "questio facti" se especifica en el F.J. 4º de la Sentencia recurrida, en donde se distingue con perfecta claridad la distintas clases de obras nuevas que afectan al interior del departamento vivienda de la actora y otras que se refieren a los elementos comunes del inmueble; que en cuanto a las primeras, es indiscutible el derecho a la propiedad a realizarlas a tenor de lo dispuesto en el art. 7 párrafo 1º de la L.P.H., y en cuanto a las segundas, "...a saber, prolongación de la reja metálica en el terrado, mejora de las acometidas de agua, luz y gas, asignación de un buzón y conexión con el sistema de portero electrónico existente..." examinándose por parte de la sentencia una cuestión previa esclarecedora de las vicisitudes que acontecieron para que por la actora, se procediera a realizar las obras, en los siguientes términos: "si la actora, como alega la demandada, debió dirigirse primeramente a la junta de propietarios recabando su autorización para realizar las obras afectantes a los elementos comunes del inmueble. Debe decirse en relación a este alegato, que su planteamiento no se corresponde con lo que resulta de la documentación obrante en las actuaciones. En efecto y contrariamente a lo afirmado por la demandada, la actora no eludió acudir a la Comunidad de Propietarios en orden a sus pretensiones. Así la Junta de los mismos se ocupó del tema en sus reuniones de 20 de mayo de 1992, 22 de septiembre de 1992 y 30 de noviembre de 1992 (documentos nums. 9, 13 y 14 de la demanda). Refiriéndonos a esta última por ser la que fija la posición definitiva de la Comunidad, es de ver que en ella se autoriza a la Sra. Marisola realizar las obras solicitadas, sustancialmente coincidentes con las suplicadas en la demanda, pero a ello se adiciona la contrapartida de una serie de concesiones, renuncias y compromisos por parte de la autorizada. De este acuerdo de la Junta de propietarios se deduce, primero, que la misma, en realidad no encuentra inconveniente alguno en que la Sra. Marisolejecute las obras, puesto que las contrapartidas exigidas no consisten en prevenciones encaminadas a salvaguardar los elementos comunes afectados de hipotéticos perjuicios; y, segundo, que la Junta, en lugar de conceder o denegar, pura y simplemente, la autorización instada, responde con una oferta de contrato, pacto o convenio. Así las cosas, no puede cuestionarse la conducta de la actora de acudir a los Tribunales a fin de que por los mismos se le ampare y posibilite el ejercicio de sus derechos dominicales"; y es, en el F.J. 5º, en cuanto a las características de las obras, cuando se hace constar, "llegados a este punto resulta claro, sin necesidad de extenderse en mayores razonamientos, que las obras que afectan a los elementos comunes y que anteriormente se han relacionado, constituyen una consecuencia natural del derecho de la actora a usar de su propiedad en condiciones adecuadas y similares a las que disfrutan el resto de los condóminos. Estas obras no menoscaban el uso común del inmueble y no entrañarían riesgo para la seguridad del edificio, según resulta del dictamen pericial obrante en autos y, así se aprecia implícitamente, como antes se ha dicho, por la Comunidad de propietarios. Por todo ello aparece ajustado a derecho el pronunciamiento estimatorio del juzgador de instancia, e improcedentes, correlativamente los pedimentos e) y d) de la demanda reconvencional"; de todo ello, habrá que concluir en el rechazo del Motivo, ya que, por un lado, es evidente, pues, que se analizan las características de las obras por la Sala "a quo", incluso con las vicisitudes que hubo de realizar la parte actora para efectuar las mismas en cuanto se pondera esa "cuestión previa", de que se planteó ante la Junta la petición de las mismas, tal y como aparece el contenido de la misma, en la Junta de 30 de noviembre de 1992, aludiéndose los intentos para llegar a una solución definitiva y cómo destaca sobre todo, que la Junta, en lugar de conceder o denegar la autorización instada, responde con una oferta de contrato, y que así las cosas no existe bajo ningún supuesto inconveniente alguno en derecho, para que ante esta decisión, que puede ser más o menos neutra o no explícita, se impida a las partes interesadas, poder acudir a la tutela judicial, que será quien decida si es perfectamente posible realizar o no dichas obras; y en cuanto a las características y contenido de las citadas obras, es claro que prevalece pues, el F.J. 5º, que como auténtica "questio facti", ha de mantenerse, en la idea de que dichas obras no menoscaban el uso común del inmueble y no entrañan riesgo para la seguridad del edificio, derivado de la apreciación del dictamen pericial, sin que quepa oponer que la libre apreciación judicial haya sido ilógica o absurda, por tanto debe rechazarse el Motivo, al igual que el TERCERO, que denuncia la infracción del art. 7º del C.c., en cuanto que, según los pedimentos de la reconvención a), b), c) y e), es preciso declarar que se deshaga lo mal hecho, para después analizar y subrayar las características de la edificación y la situación emblemática que ostenta en la Ciudad Condal, esgrimiéndose, que no es posible entender la tesis de la Sentencia recurrida de que la postura de la actora y demandada reconvencional, es que ha prescrito toda acción administrativa tendente a obtener la demolición de las obras realizadas en los años 1970 y 1971, pues, se olvida así, que una cosa es la demolición de las obras y otra muy distinta que la imposibilidad de la demolición viabilice el cambio de destino; la total edificación no podrá demolerse si se quiere, pero no podrá utilizarse como vivienda, obteniendo así un antijurídico cambio de destino; tampoco el Motivo prevalece, por cuanto no es posible atender hoy en día, la demolición de unas obras realizadas en los años 1970 y 1971, cualquiera que sea la circunstancia aludidas en el Motivo, fundamentalmente, cuando trata de subrayar la irregularidad de la construcción en los términos de que ello puede suponer una infracción de lo dispuesto en el art. 7º, C.c., porque a la Sala tampoco le pasa desapercibido la "ratio decidendi" de la Sentencia recurrida en su F.J. 3º, esto es, como se ha especificado anteriormente "La actora doña Marisoles propietaria de pleno derecho y por justo título del departamento núm. NUM001de la DIRECCION000núm. NUM000de la ciudad de Barcelona, en virtud de donación que a su favor le otorgó su padre don Joaquínen escritura pública de fecha 29 de mayo de 1992, que, a su vez lo adquirió por cesión que de dicho departamento le hizo la antigua propietaria de la totalidad del inmueble, después de haber procedido a dividirlo en propiedad horizontal, según consta en escritura pública de 15 de abril de 1970 y a cambio de una renta vitalicia a percibir por la cedente doña Magdalena. El Sr. Joaquín, en fecha 22 de abril de 1971, inscribió en el Registro de la Propiedad dicho departamento y, en uso del que consideraba su derecho a edificar, entre agosto de 1970 y junio de 1971, levantó una construcción sobre el terrado del edificio, declarando la obra nueva en 2 de noviembre de 1991, mediante la correspondiente escritura pública, e inscribiéndola en el Registro de la Propiedad. Finalmente, el 16 de enero de 1992 el Sr. Joaquínrecabó y obtuvo de la Generalitat de Catalunya la oportuna cédula de habitabilidad..."; son, pues, circunstancias éstas que no pueden pasar desapercibidas ni a la Sala que hoy juzga, ni a la entonces Sala sentenciadora, sin que pueda entenderse merecedora de la adecuada tutela judicial la supuesta, tal vez, pretensión de la demandada de que al cabo de tantos años, desde el año 1970, postula la demolición de unas obras construidas a ciencia y paciencia de los propios interesados miembros de la Comunidad, constituida ya cuando se cedió el derecho de vuelo, puesto que, dicha cesión fue después de haberse procedido a dividir la propiedad horizontal, todo ello pues, determina que con independencia de cuales sean las circunstancias urbanísticas o incluso de estética en la edificación que presente dicho edificio, no sea posible cuestionar su existencia, sin que tampoco sea de recibo, lo que se indica en el Motivo, de que, sin perjuicio que no se demuela la edificación, sin embargo se propugna no se pueda utilizar como tal vivienda, al operarse así un cambio de destino, lo que sin más, es una falta de coherencia pragmática el consentir el mantenimiento de la edificación y, no obstante, privar de un destino como es ese uso de vivienda, que se viene disfrutando desde los citados años 1970 y 1971, con perfecta aquiescencia por parte de los miembros de la comunidad, según se desprende de susodicha Junta de 30-11-92, antes referida, destacando por último, como la Comunidad, en vez de instar con su iniciativa de la tutela judicial mediante la correspondiente demanda, atacando la improcedencia de las obras e incluso de la construcción por la cesión del derecho de vuelo, (este inejercicio en la pretensión de la impugnación de ese derecho de vuelo cedido al amparo del art. 116 P.H., por vulnerar en su caso lo dispuesto en el art. 396 C.c., es lo que impide contemplar la novedosa Sentencia de esta Sala de 10-5-1999) han aguardado años y años para replantear el problema, cuando, a la vista de la demanda no sólo se limitan a contestar sino, ya en vía de defensa, plantean la reconvención respecto a la ilegalidad de la construcción y la improcedencia de las obras realizadas.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia por el núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 25.2 de la Ley 8/1990 de 25 de julio de reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, y se denuncia la infracción de dicha norma por cuanto que el Notario como el Registrador de la Propiedad, "deberán exigir para autorizar o inscribir escrituras de declaración de obra nueva, que se acredite el otorgamiento de la Licencia de obras correspondiente, así como la expedición de certificación de finalización de obra conforme a que lo edificado coincide con el Proyecto aprobado en la Licencia" y, se habla de la "facundia" -sic- del primitivo causante, y que tanto el Notario como el Registrador se conformaron en trance de autorizar e inscribir la escritura de Obra Nueva, con un certificado de un Aparejador, lo que se cohonesta con la petición de la letra e) de la demanda reconvencional; el Motivo tampoco prospera, ya que, con independencia de las alegaciones que se hacen al respecto, en el escrito de impugnación en torno al art. 25 de la citada Ley art. 37 del posterior Texto Refundido, que no es de aplicación al presente caso, de conformidad con lo establecido en sus Disposiciones Transitorias, lo que destaca en esta decisión, es que, en caso alguno, es ese el objeto del litigio y de la controversia y por lo tanto materia "ad hoc" para decidir de forma expresa por sentencia judicial, esa supuesta ilegalidad, ya que, con independencia de cual fuese su correcta actuación al respecto en cuanto la observancia de lo dispuesto en citado art. 25.2 de la Ley 8/1990 de 25 de julio, como se dice, no se pretende, como objeto de la controversia, determinar la improcedencia de la inscripción por esas circunstancias, pues, lo que sobresale, como dice la Sala sentenciadora, es que el derecho del que emana el correspondiente de la actora, está perfectamente acreditado en escritura pública, e inscrito en el Registro de la Propiedad tal y como se declaró en la obra nueva el 2 de noviembre de 1991 mediante la correspondiente escritura pública de 29-5-1992.

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 523 y 710 L.E.C., y, se dice que la "Sentencia recurrida no impone, desde luego, las costas del recurso, aunque por el hecho de confirmar en parte la de primera instancia, mantiene el resto de los pronunciamientos y entre ellos obviamente la condena en costas impuesta por la primera instancia", y que, lo procedente es que, cuando la estimación fuere parcial cada parte abonará las causadas a su instancia, y en tal sentido la recurrente tan solo deberá afrontar las de la demanda, pero no las de la reconvención, lo que es preciso quede oportunamente diferenciado en la Sentencia; El Motivo, en los términos en que está planteado, se acoge, puesto que, en efecto, al acogerse el recurso de apelación de la demandada en lo relativo a la cuota de participación, que fue uno de los postulados de su reconvención, es claro, que con ello se está estimando en parte ésta, por lo que no cabe imposición de costas sobre la misma, salvo que se aprecie temeridad, que no se declara, tesis que hasta por la propia parte impugnante, se admite, en la idea de que esa imposición de costas a la recurrente sólo deberá referirse a las de la demanda, pero no justamente a las de la reconvención, lo que queda referenciado en la Sentencia, y en ese sentido con la estimación de ese Motivo, procede emitir la correspondiente decisión, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NUM000de Barcelona, frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en 1 de diciembre de 1994, exclusivamente en cuanto que la imposición de costas que se mantiene por la sentencia recurrida de las impuestas por el Juzgado de Primera Instancia, lo serán estrictamente con respecto a la demanda, sin comprender, pues, las de la reconvención; Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMÁN GARCÍA VARELA.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.