STS 615/1998, 26 de Junio de 1998
| Ponente | D. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES |
| Número de Recurso | 1019/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 615/1998 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de casación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, como consecuencia de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Reus, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por la Compañía Mercantil SALVADO BIGORRA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Pilar Guerra Vicente, en el que es recurrida PROMOSUN, S. A., no comparecida en este recurso.ANTECEDENTES DE HECHO
1. El Procurador D. Vicente Just Aluja, en representación de la Cia. Mercantil Salvado Bigorra, S.A., formuló demanda de juicio de menor cuantía, contra la también Cia, Mercantil Promosún, S.A., en la que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se condene a dicha demandada a que pague a su principal la suma de Veintitrés millones doscientas ochenta mil cuatrocientas noventa y seis pesetas e intereses legales y, por tratarse de un crédito refaccionario, si no se realiza el pago en periodo de ejecución de sentencia, se proceda a la conversión de la anotación preventiva de la demanda, que se solicita, en hipoteca, con posibilidad inmediata de ejecución y se condene a la demandada, al pago de las costas procesales.
-
- Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en su representación el Procurador D. Rafael Gallego Veciana, quien contestó a la demanda formulando la excepción de defecto en el poder presentado, y suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo libremente de la misma a su representada con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.
-
- Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia núm. 3 de los de Reus, dictó sentencia el 5 de mayo de 1992 que contenía el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo en su totalidad la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Just en nombre y representación de Salvado Bigorra S.A., contra Promosun S.A., condenando en costas a la actora."
Apelada la anterior sentencia por la representación de la demandante y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictó sentencia el 28 de diciembre de 1993, cuyo fallo era el siguiente: "Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación planteado por Salvador Bigorra, S.A., contra la sentencia de 5 de mayo de 1992, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Reus en autos de Juicio de menor Cuantía nº 252/90 del que dimana el presente rollo cuya resolución confirmamos íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.
1. Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de mercantil Salvado Bigorra, S.A., con apoyo en el siguiente único motivo: al amparo del apartado 4º del art. 1692.
-
- Examinadas las actuaciones, y solicitada por la recurrente la celebración de vista pública, se señaló para la celebración de la misma el día 9 de los corrientes, fecha en que ha tenido lugar, con asistencia e intervención del Letrado D. Alberto Gimenez Rodriguez, defensor del recurrente, quien informó en defensa de sus pretensiones .
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES
La cuestión litigiosa se centra en el hecho admitido por ambas partes de que Promosun, S.A., como promotora comitente, encargó, en cinco diferentes contratas, la realización de obras por precio alzado a Natusa, S.L., que habría de poner materiales y mano de obra. Sobre tal base, Salvado Bigorra, S.A., presentó demanda contra Promosun reclamándole el pago de 23.280.496.- pesetas, que descomponía en dos diferentes conceptos, uno de 4.428.309.- pesetas por lo que denominaba extras, entendiendo por tales los trabajos que no estaban en los presupuestos que ligaban a promotora y constructora, realizados directamente por ella ante el encargo de dicha promotora, y el resto, como subcontratista de Natusa, que reclama de Promosun en virtud de la acción que le concede el artículo 1.597 del Código Civil. Promosun se opuso negando todos los hechos y tener o haber tenido relación alguna con la demandante, así como deber cantidad alguna a su contratista Natusa.
El Juzgado desestimó íntegramente la demanda señalando, respecto al primer concepto (extras): que dada la fijación en los contratos de un precio alzadamente, no cabía admitir cantidades que se saliesen de lo fijado; que no existía documento, presupuesto o factura que acreditase la aceptación de cantidades por Promosun; que lo presentado eran documentos de parte no aceptados por la demandada; y que se referían a obras consideradas como principales, por todo lo cual no quedaba demostrado el encargo directo. Respecto a la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil; que, al contratarse obras ajustadas alzadamente, no cabía referir la reclamación a todas las obras contratadas, sino que debían individualizarse las cantidades solicitadas respecto a cada una de ellas; no constaba la mora, ni la existencia de crédito alguno entre comitente y contratista, ni probada la cuantía de la deuda reclamada o crédito entre el último y el subcontratista. En definitiva: se desestimó la demanda por falta de prueba.
Apeló Salvado Bigorra y la Audiencia desestimó el recurso, declarando: "Del contenido de la documentación obrante en autos resulta que el presupuesto global o a tanto alzado se concertó entre Promosun, S.A. y Natusa, S.L., en su condición de promotora y constructora respectivamente de las Urbanizaciones, en las que el actor ha efectuado los trabajos de instalaciones de electricidad y fontanería además de los extras que ahora se reclaman - con entera corrección en cuanto a materiales, realización y valoración según pericial practicada -. No obstante, tales trabajos quedaban al margen del presupuesto inicial concertado (extras) y, aunque fuesen de carácter necesario para dotar de habitabilidad al inmueble, no consta presupuesto o factura que acredite la aceptación por Promosun de los referidos trabajos, tan solo constan las facturas emitidas por el actor contra Promosun, lo que no basta para acreditar el nacimiento de la relación jurídica directa con la demandada que se alega". Respecto a la acción del artículo 1.597, insiste en que: no se acreditó la existencia de crédito entre comitente y contratista, ni la mora, ni el crédito del subcontratista contra el contratista, ni esta mora, ni si quiera especificación de lo que se reclama respecto de cada contrata, ni, respecto de la mora, el acto formal como intimación al cobro.
Recurre en casación Salvado Bigorra, S.A.
El único motivo del recurso se formula al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia infracción de la jurisprudencia, haciéndolo por separado respecto a las dos acciones ejercitadas. Respecto a los trabajos "extras" señala como el fundamento primero de la Audiencia reconoce su realización por Salvado Bigorra y que nadie puede pensar que los ejecutó por su única iniciativa, señalando la jurisprudencia que la aquiescencia del dueño no es preciso sea documental, puede ser implícita, verbal e incluso tácita (Sentencias de 3 de Julio de 1.990, 31 de Enero de 1.967, 7 de Diciembre de 1.959, 25 de Noviembre de 1.966, 28 de Febrero y 20 de Junio de 1.975, 31 de Marzo de 1.982, 16 de Mayo 1.989), estableciendo la Sentencia de 15 de Marzo de 1.990 que el aumento de obra con consentimiento del dueño, al margen de lo convenido, le obliga al pago del exceso del precio, pudiendo exigírselo directamente el subcontratista, tanto si se entiende que fué convenido directamente entre los dos, como si lo concertó el dueño con el contratista y este, a su vez, con el subcontratista.
Sobre lo reclamado con base en el artículo 1.597, considera que ha acumulado acciones, que especificó los trabajos y facturas de cada contrata, que el artículo nada dice sobre intimación de la mora, que el dueño y el contratista responden "in solidum" (Sentencia de 7 de Febrero de 1.968) y que está probado con la documental que Promosun era deudor de Natusa, sin que pueda exigírsele al actor una prueba completa (Sentencias de 15 de Octubre de 1.915, 13 de Abril de 1.926 y 13 de Octubre de 1.930).
Todo el recurso tiene el defecto de que trata de analizar la prueba, incumpliendo los imperativos de la técnica casacional e incluso se preparó diciendo que los motivos a utilizar eran por los números 4º y 5º del artículo 1.692, por lo que ahora, al referirse a los requisitos legales, pide que se entienda corregido el error y que se refiere al número 4º, cosa que debió consignar al frente del motivo; más, prescindiendo de tales extremos y con las manifestaciones realizadas por la Audiencia que hemos entrecomillado, es llano que la primera parte del motivo, cuanto se refiere a los trabajo extras, ha de ser acogida porque, si se reconoce la contratación a precio alzado entre Promosun y Natusa, que Salvado Bigorra efectuó los trabajos extras de electricidad y fontanería, con entera corrección en cuanto a materiales y valoración, según la prueba pericial, que tales trabajos quedan fuera de presupuesto y que "eran necesarios para dotar de habilitabilidad al inmueble", no se puede establecer que faltó el consentimiento del dueño de la obra, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial, ha de apreciarse la concurrencia del consentimiento en quien la aprovecha concurriendo tales circunstancias; así y para no repetir lo alegado por la recurrente, la Sentencia de 23 de Noviembre de 1.987 aclara que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1.593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita; la de 23 de Noviembre de 1.990 reitera que la autorización para las innovaciones no requiere constancia escrita ni en forma determinada (Sentencia de 28 de Octubre de 1.989), siendo suficiente la verbal e incluso la tácita (Sentencia de 8 de Enero y 2 de Diciembre de 1.985, 28 de Febrero de 1.986, 14 de Febrero y 23 de Noviembre de 1.987), y que una cláusula inserta en el contrato de ejecución de obra puede ser modificada verbalmente (Sentencia de 14 de Julio de 1.986); y no cabe duda que la concreción del precio puede determinarse, como en otros contratos onerosos, por dictamen pericial; por último y tal como se dice en la Sentencia de 8 de Abril de 1.987, en estos contratos, precisamente por tal carácter oneroso, las dudas han de resolverse a favor de la mayor reciprocidad de intereses (artículo 1.289 del Código Civil), los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias acordes a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1.258), y como los derechos deben acomodarse en su ejercicio a las exigencias de la buena fe y la ley no ampara el abuso del derecho o su ejercicio antisocial (artículo 7º), no puede olvidarse al respecto que la inspiración del ordenamiento jurídico es contraria a cualquier forma de enriquecimiento injusto, especialmente cuando a la recepción de obra haya de concedérsele una significación sinónima a la de existencia de una previa autorización. Pero tampoco puede olvidarse que, basada la reclamación en el dictamen pericial, llevado a cabo a la vista de la prueba documental y con confrontación de la realidad de los extras en la propia obra, como no incluidas en el contrato, solamente pudo el perito contrastar lo referente a las cuatro primeras facturas de las seis que se reclamaban, por lo que la condena a Promosun solo puede abarcar a su importe de 4.258.650.- pesetas (salvo e.u.o.), más los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
Contrario ha de ser el resultado que alcance la segunda parte del motivo porque, si es cierto que, conforme al artículo 1.597 del Código Civil, los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación y dentro de esos límites nos encontramos con una acción directa que se fundamenta en razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción o especie de subrogación general derivada del principio de que "el deudor de mi deudor es también deudor mio", etc. (ver Sentencia de 11 de Octubre de 1.994) y si la acción se dirige contra comitente y contratista su responsabilidad es solidaria, teniendo que estarse en cuanto a la carga de la prueba a la doctrina general, porque el límite de la acción directa es la cantidad que el dueño de la obra deba al contratista, aunque en algún caso pueda exigirse la prueba a quien deba tenerla a su disposición (inversión de la carga, ver Sentencia de 2 de Julio de 1.997), sin que el adelanto de pago por el comitente al contratista afecte al subcontratista, ello no impide, en términos generales, que tratándose de una obligación que consiste en el pago de una cantidad, la exigencia de la prueba respecto al actor comprenda lo mismo la realidad de la obligación de pagar como la cuantía de la cantidad que se estime debida por el demandado, extremos no conseguidos por la confusa y abigarrada prueba del hoy recurrente, que reclama de cinco diferentes contratos de obra sin especificar lo correspondiente a cada uno, extremo necesario para ver en cada caso si concurren los presupuesto necesarios, cuando se acreditó que respecto de alguno de ellos se había satisfecho por el comitente la totalidad del precio. Y es, en definitiva, que se pretende, en este aspecto, un nuevo examen de la prueba, sustituir el criterio de los Juzgadores de instancia por el propio y convertir la casación en una tercera instancia, cuando la realidad es que ha resultado imposible determinar las cuantías, por lo que, salvo lo expuesto en el párrafo anterior, la demanda tiene que ser desestimada y, ahora sí, con la advertencia realizada por el Juez de que todo ello es "sin perjuicio de la subsistencia del crédito del subcontratista frente al contratista y del de éste frente al comitente".
Al acogerse parcialmente el recurso y la demanda, cada parte satisfará sus costas en el mismo e igual regla se aplicará a las de las instancias, debiendo devolverse a la recurrente el depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Guerra Vicente, en representación procesal de Salvado Bigorra, S.A., contra la sentencia dictada, en veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y tres, por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona (R.A. número 47/92); la anulamos parcialmente y en su lugar, revocando también parcialmente la dictada en cinco de Mayo de mil novecientos noventa y dos por el Juzgado número Tres de los de Reus (Autos 252/90) condenamos a Promosun, S.A., a que abone a Salvado Bigorra, S.A., la cantidad de cuatro millones doscientas cincuenta y ocho mil seiscientas cincuenta pesetas, más los intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia hasta el completo pago, desestimando el resto de las reclamaciones, sin perjuicio de que se produzcan en la forma correspondiente. En cuanto a las costas, cada parte satisfará las suyas de casación y de las instancias. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos A. Villagómez Rodil.- X O'Callaghan Muñoz.- E. Fernandez-Cid de Temes.- rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ Canarias 578/2007, 19 de Julio de 2007
...y, de esta suerte, ahora se produciría una duplicidad indemnizatoria que supondría un enriquecimiento injusto o sin causa (STS 7-2-97 o 26-6-98 ) ya que la indemnización en nuestro Ordenamiento Jurídico es sólo resarcitoria (arts. 1.101, 1.106 y ss. del Código Civil ) y no punitiva (frente ......
-
SAP A Coruña 242/2012, 8 de Mayo de 2012
...sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes ( SS TS 4 abril 1981, 23 noviembre 1987, 10 junio 1992, 28 marzo 1996, 26 junio 1998, 4 octubre 2002 y 22 enero 2004 ), su aplicación se ciñe al caso particular de los contratos ajustados a un precio alzado y en vista de un p......
-
SAP A Coruña 372/2021, 30 de Noviembre de 2021
...contrato de obra queda en definitiva encomendado a dicha voluntad ( SS TS 4 abril 1981, 23 noviembre 1987, 10 junio 1992, 28 marzo 1996, 26 junio 1998, 4 octubre 2002, 22 enero 2004, 5 junio 2008 y 23 octubre El "aumento de obra" al que se refiere el art. 1593 del Código Civil, constituye......
-
SAP Guadalajara 61/2014, 25 de Febrero de 2014
...la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1998 [ RJ 1998016 ] ) en igual sentido las Sentencias de 16 de marzo de 1998 ( RJ 1998570 ), 23 de noviembre de 1987 ( RJ 1987......
-
La liquidación de la obra
...de las obras. En este sentido se dice que “el que es deudor de mi deudor es también deudor mío”. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.998, en su Fundamento de Derecho Segundo, ha declarado lo “...Contrario ha de ser el resultado que alcance la segunda parte......
-
Caso 3º: Resolución de discrepancias en un contrato de ejecución de obras: Contrato por ajuste alzado. Precios contratados y contradictorios
...de 1985) y produciéndose su recepción (sentencias de 11 de octubre de 1994 y 14 de octubre de 1996) . Y por último la Sentencia de Tribunal Supremo de 26-06-98 La sentencia de 23 de noviembre de 1987 aclara que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones ......