STS 370/1998, 20 de Abril de 1998

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 45, de Madrid, fueron vistos los autos, juicio declarativo de menor cuantía, promovidos a instancia de don Lázaro , contra Construcciones Alme, S.A. y Construcciones Brepo, S.A. sobre rescisión unilateral de contrato de obras e indemnización de daños y perjuicios.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se declare el derecho a la indemnización solicitada en favor del demandante don Lázaro . Igualmente, constando la liquidez de la cantidad retenida que asciende a 4.640.285 pesetas, importe de las retenciones realizadas a cuenta, condénese al pago a las mencionadas sociedades, sin esperar a que se liquide la cantidad anteriormente mencionada a la que pueda ascender el total de beneficio dejado de obtener por el demandante.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de Construcciones Brepo, S.A., contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, formulando asimismo reconvención en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando se indemnizara a la Empresa Brepo S. A., en todos los daños y perjuicios causados a la misma por la ejecución de las obras e intereses de demora, conforme se determine en el periodo de ejecución de sentencia, y condena en costas al demandante.

Conferido traslado a la parte actora del escrito de reconvención, contestó ésta a la mencionada reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia estimando la demanda y desestimando la reconvención planteada de contrario, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales donLuis Alfaro Rodríguez en nombre y representación de don Lázaro , asistido del Letrado don Jesús Aparicio Martín, contra Construcciones Alme, S.A. y Construcciones Brepo, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Aguilar Fernández y asistidos de la Letrada doña Julia Valdivieso Ambrona, debo condenar y condeno a Brepo, S.A. a que pague al demandante la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTAS CATORCE MIL DOSCIENTAS VEINTINUEVE PESETAS (22.414.229 ptas.), más el interés del art. 921 L.E.C. Se desestima el resto de la demanda contra Brepo, S.A., y en su totalidad contra Alme, S.A., a la que se le absuelve de aquella. Por otro lado debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional promovida por Brepo, S.A. contra don Lázaro , al que se absuelve de la misma. Las costas de la demanda principal en cuanto a las causadas por Alme, S.A., se imponen al demandante, las demás no se imponen a ninguna de las partes. Las costas de la reconvención se imponen a Brepo, S.A.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por la representación legal de los demandados, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, dictó sentencia con fecha 3 de julio de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Construcciones Brepo, S.A.", representada por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Madrid, con fecha 26 de febrero de 1993, recaída en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales, don Antonio Rafael Rodríguez Muñóz, en nombre y representación de Construcciones Brepo, S.A., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del núm. 3º del art. 1692 L.E.C., por incongruencia de la sentencia de la Audiencia Provincial confirmatoria de la del Juzgado de Primera Instancia, que concede más de lo pedido en la demanda iniciadora del procedimiento, con infracción del art. 359 de la L.E.C.".- SEGUNDO: "Al amparo del núm. 3º del art. 1692 de la L.E.C. por infracción del art. 688, también de la L.E.C., que produce por omisión de los principios de audiencia y contradicción, indefensión".- TERCERO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C. por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos, concretamente, a los folios 135, 136, 143, 144, 145 y 151".- CUARTO: ".Al amparo del núm. 4º del artículo 1692 L.E.C. por error en la apreciación de la prueba resultante de los documentos que acompañamos al presente escrito y cuya admisión solicitamos mediante otrosí al amparo de lo autorizado por el 2º párrafo del art. 1724 de la L.E.C., por estar en el caso del art. 506.3º, también de la L.E.C.".- QUINTO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1691 de la L.E.C., por infracción del artículo 1156, primer inciso, del C.c.".

Mediante Auto de fecha 26 de noviembre de 1996, se acuerda admitir el recurso por sus MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO E INADMITIR LOS RESTANTES; evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de DON Lázaro , impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 2 DE ABRIL DE 1998, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

En Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Madrid, de 26 de febrero de 1993, se resuelve la demanda interpuesta por el subcontratista don Lázaro , contra las entidades que constan, previa acogida -F.J.2º- de la falta de legitimación pasiva de la primera entidad, Alme, S.A., condenando en los términos indicados a la contratista Construcciones Brepo, S.A., en cuya demanda se suplicaba que, se dictara sentencia por la que, se declare el derecho a la indemnización solicitada en favor del demandante don Lázaro . Igualmente, constando la liquidez de la cantidad retenida que asciende a

4.640.285 pesetas, importe de las retenciones realizadas a cuenta, condénese al pago a las mencionadas sociedades, sin esperar a que se liquide la cantidad anteriormente mencionada a la que pueda ascender el total de beneficio dejado de obtener por el demandante; la línea decisoria de la demanda a la que se opuso dicha codemandada, (que asimismo planteó reconvención a los efectos de que se condenara a la parte actora a la indemnización a la empresa, por los daños y perjuicios causados a la misma por la ejecución de las obras e intereses de demora, conforme se determine en el trámite de ejecución de sentencia), proviene según su F.J. 1º, de que se ejercita una acción derivada de contrato de obra, a lo que se opone la parte demandada, que a su vez, reconviene por perjuicio irrogado por el incumplimiento; en el F.J. 3º, se hace constar los hechos de partida, esto es, que en fecha 26-6-90, se suscribe contrato por el demandante como subcontratista y Brepo, S.A. como contratista, siendo el objeto del contrato: mano de obra vertido dehormigón, suministro y colocación hierro diámetro y montaje forjados a realizar en la obra que la contrata construye en San Sebastián de los Reyes Naves 4-D-N, propiedad de NEINVER, S.A., comprometiéndose el subcontratista básicamente al suministro de la totalidad de los materiales referentes al hierro, mano de obra suficiente y especializada, portes a pie de obra del hierro diámetro, dirección técnica de los trabajos manteniendo fijo en obra un encargado. Todo ello según las condiciones reflejadas en el documento núm. 3 aportado con la demanda, siendo la fecha de comienzo de las obras el 5 de julio de 1990 y la finalización el 5 de diciembre de 1990, debiendo ejecutarse 500 m2 de forjado terminado cada semana, que con fecha 6 de mayo de 1991, recibe Brepo, S.A., carta del demandante en reclamación de la cantidad que se indica, así como se pone de manifiesto, que ha habido una resolución unilateral del contrato por parte de Brepo, S.A., a cuya carta, contesta la última entidad diciendo que se opone a tal pretensión y anunciando reclamación por daños y perjuicios por abandono de la obra, cuya carta, no fue recibida por el actor, igualmente, según el documento núm. 2 del escrito de contestación a la demanda no impugnada, el demandante reconoce el 7-2-91, adeudar a la empresa que le suministra el hierro, la cantidad que se indica, que de la prueba testifical, básicamente, se acredita que a partir de noviembre de 1990, la empresa contratista Brepo, S.A., comienza a pagar directamente el sueldo a los trabajadores, que los testigos propuestos por ésta, determinan en los términos que se indican, que fue el propio actor el que abandonó las obras, con la consecuencia por tanto, del incumplimiento de su parte del contrato; pero, -se continúa- del resultado de la prueba de confesión del demandante, se puede concluir el reconocimiento de que le ha satisfecho Brepo, S.A., las cantidades que se indican; en el F.J. 4º, se expone, que a la vista de cuanto se aduce, reclama el demandante, indemnización por la resolución unilateral del contrato llevado a cabo por la parte demandada, el 15% del beneficio industrial más la retención efectuada, y que es, en el escrito de contestación a la reconvención cuando fija la cantidad total el demandante que reclama en 84.502.623 ptas., y, aparte, incluye otra serie de conceptos que se consideran inadecuados a reclamarlos puesto que no se contenían en el escrito de demanda, con el pormenor que se especifica; en dicho F.J. 4º, se analizan, asimismo, todas las obligaciones de ambas partes, derivadas del contrato de construcción de obra, para culminar en que la suma de todas ellas, arrojan, según las certificaciones 1ª a 13ª, excepto la 7ª, una cifra de 42.021.623 ptas., analizando las que están pagadas o no, para concluir con respecto al 5% de retención practicada por las certificaciones que se consideran abonadas, y que es objeto de reclamación en la suma de 1.991.169 ptas., que en consecuencia Brepo, S.A., debe, a la vista de las certificaciones referidas, la suma indicada de 42.021.623 ptas., de cuya cantidad habrá que reducir la de 15.401.089 ptas. por lo cual, queda una suma de 26.620.534 ptas., habiendo de computar a su vez el pago, por las razones que se indican, de 6.197.474 ptas., todo ello, pues, determina que procede descontar ese importe de las

26.620.534 ptas. obteniéndose una cifra de 20.423.060 ptas. que unido al anterior 5%, dan lugar a la condena que se le imputa; en el F.J. 5º, se desestima la reconvención por las razones que se indican, puesto que no ha existido el incumplimiento imputable a la parte actora, decisión que fue objeto de recurso de Apelación por la codemandada, rechazado por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, de 3 de julio de 1995, y fundamentalmente, por cuanto se argumenta en su F.J. 1º, que no existe incongruencia, puesto que no es acertado cuanto dice el apelante, esto es, que si bien la demanda se limita a solicitar indemnización por los daños y perjuicios causados por la rescisión unilateral del contrato, no se pide en aquella el pago de certificaciones de obra, y que por ello, según el apelante, existe, por lo tanto, una patente falta de correspondencia del "fallo" con la "causa petendi", la Sala "a quo" razona en los siguientes términos, en su citado F.J. 1º: "...la Sentencia apelada entiende que el 'petitum' de la demanda no cambió substancialmente, sino que fue cuantitativamente especificado, en aquél escrito de contestación a la reconvención. Ello parece evidente si tenemos en cuenta el contenido del hecho séptimo de la demanda y el apartado cuatro de los 'fundamentos doctrinales' que integran el punto IV de los fundamentos jurídicos de la demanda. En tal apartado se especifica que las sociedades codemandadas 'deben responder de los trabajos realizados y no pagados' ya que, aunque la actora ha ejecutado el trabajo contratado, aquellas 'no le han realizado el pago del precio convenido'. Hay que entender, por consiguiente, en buena lógica jurídico-procesal, que cuando, en el 'suplico' de su demanda, la actora pide la indemnización por daños y perjuicios, comprende entre los mismos, como integrantes del 'daño emergente', los impagos por las codemandadas de las obras ya ejecutadas. El hecho de que esos impagos se fijen cuantitativamente en la contestación a la reconvención no implica modificación sustancial alguna de las pretensiones actoras..."; reiterándose, pues, que en esa petición de daños y perjuicios, están perfectamente considerados los impagos de las certificaciones pendientes en las obras ya ejecutadas, sobre todo cuando igualmente se excluyen los conceptos que no pueden tener cabida en el propio "petitum"; en el F.J. 2º, se concluye, que no puede entender la Sala, el alcance de las alegaciones de la apelante, respecto al pago o impago de las certificaciones de obra, se analiza la prueba practicada, y se concluye, pues, que la Sentencia, analiza de forma meticulosa y pormenorizada todas y cada una de las certificaciones cuestionadas; en cuanto a la demanda reconvencional, -F.J. 2º- la apelante insistió en todos los extremos contenidos en la misma, y se ha vuelto a referir, en primer lugar, al suministro del hierro, ignorando, sin más, el razonamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida igualmente, con respecto al presunto incumplimiento del plazo, tampoco ha probado la apelante que la mano de obra aportado por la actora fueinsuficiente o no tuviese necesaria cualificación, y, en cuanto al abandono de los trabajos, no se desprende que ocurriera ese evento, por lo cual, procede desestimar el recurso, decisión que fue objeto del presente recurso de Casación, interpuesto por la parte demandada, con base a los motivos que se examinan, de los cuales el TERCERO, CUARTO Y QUINTO, fueron rechazados "a limine litis".

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia por la vía del núm. 3, la incongruencia en que ha incurrido la Sentencia de la Audiencia, ya que efectivamente, en el suplico de la demanda, la petición se concreta en dos extremos, 1º) condena a cantidad ilíquida a determinar en momento posterior por el concepto de indemnización por daños y perjuicios por resolución unilateral de contrato de obra, y 2º) Condena a la cantidad líquida de 4.640.285 ptas., importe de las retenciones del 5% practicadas en las certificaciones de la obra a que se refiere la anterior petición; que -se continúa en el motivo- no se reclama en el súplico de la demanda, salvo las retenciones practicadas, cantidad otra alguna proveniente de dichas certificaciones de obra, importe que, de existir, sería también líquido y determinado y, desde luego, bien conocido, y que es sólo al contestar la demanda reconvencional, formulada por la recurrente, cuando el contrario reclama el importe de determinadas certificaciones que, entonces sólo dice, impagadas, y sin embargo, la sentencia de instancia condena al recurrente por el impago de dichas certificaciones, que la incongruencia, es pues, evidente, haciéndose constar que se está reclamando el 15% de beneficio industrial, de la obra no realizada y, ni por asomo, se alude a la obra ya realizada ni al impago de certificaciones de obra emitidas, saldo -sic- respecto de las retenciones del 5% de garantía, que, se insiste, en que cualquier cantidad adeudada por el concepto de impago de certificaciones de obra emitidas sería líquida y perfectamente conocida por el demandante, por lo cual, queda claro que de forma inadecuada, la Audiencia, ha estimado conceptos que no contenía su escrito de demanda, lo que no puede, lógicamente, admitirse ahora, aunque luego sí se admita tanto por la Sentencia de Primera Instancia como por la dictada en la Apelación; en respuesta a ese primer motivo, se subraya, que, cuanto se especifica en el mismo, de que la concreta petición de la condena realizada por el actor, (es -según su apartado a)- condena a cantidad ilíquida a determinar en momento posterior, por el concepto de indemnización por daños y perjuicios por resolución unilateral de contrato de obra; igualmente en el apartado b) se dice: Condena a la cantidad líquida de 4.640.285 ptas., importe de las retenciones del 5% practicadas en las certificaciones de la obra a que se refiere la anterior petición emitidas por el demandante), ha de entenderse en su recto sentido, por cuanto, efectivamente, en el "petitum", literalmente de la demanda interpuesta, se especifica sin más, que "una vez determinada la cantidad líquida a percibir por mi mandante en su momento, se dicte sentencia, por la que se declare el derecho a la indemnización solicitada en favor del mismo; igualmente, constando la liquidez de la cantidad referida que asciende a pesetas 4.640.285, importe de las retenciones realizadas a cuenta, condénese al pago a las mencionadas sociedades sin esperar a que se liquide la cantidad anteriormente mencionada, a la que pueda ascender el total del beneficio dejado de obtener por mi mandante"; es evidente pues, que no es posible atender el sentido del motivo en la idea de que esa indemnización solicitada se refiere exclusivamente al concepto de indemnización de daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato de obra, ya que, sin perjuicio de la inexpresividad del "petitum", o más bien su falta de concreción coherente con su fundamentación o "ratio petendi", ese suplico hay que ponerlo en relación con sus antecedentes o hechos, base de su pretensión, en cuya virtud, se está pidiendo una indemnización por la totalidad de los derechos económicos devengados por el contratista en la obra ejecutada y así, ha de confirmarse, cuanto al respecto expone la propia Sala sentenciadora al decir, aparte de ratificar los argumentos de la primera Sentencia, que ese "petitum", deberá referirse a las indemnizaciones indicadas, destacando al respecto el contenido del hecho 7º de la demanda así como el F.J. 4º de la misma, en donde señala: "como consecuencia de lo anteriormente señalado, y a pesar de haber intentado en múltiples ocasiones acceder a la obra, sin poder lograrlo, mi mandante ha sufrido una serie de perjuicios económicos que podemos cifrar en el beneficio industrial que la realización total de dicha obra le hubiera reportado, traducido en la cantidad aproximada de 64 millones de pesetas, cantidad compuesta por un 15% de beneficio industrial, dejado de percibir, más la retención efectuada, dado que mi mandante, -sigue diciendo- desconoce la cantidad total a la que puede ascender la obra contratada, e interesa como medio de prueba y precisión de la cantidad total a la que podría ascender la obra dejada de realizar, asimismo dejamos señalados, a los efectos indicados, los archivos de los correspondientes visados; de todo lo cual se deriva que, efectivamente, se está refiriendo a la totalidad de los derechos devengados por la obra contratada o dejada de realizar; igualmente con respecto al Fundamento 4º de la demanda, se desprende que como dice la Sala, es evidente que en estos casos la contratista, sin perjuicio de haber desistido de los contratos, "debe, bajo todas luces, responder de los trabajos realizados y no pagados, así como de los quebrantos, que con su acción está irrogando a mi mandante", según propia literalidad de ese F.J. IV -F. 8 Autos- ; el MOTIVO SEGUNDO, al amparo del núm. 3 del art. 1692 L.E.C., denuncia la infracción del art. 688 de la Ley, por omisión de los principios de audiencia y contradicción, indefensión, puesto que se dice que "la demanda reconvencional formulada por mi representada se concreta en la reclamación de daños y perjuicios causados a la misma por el incumplimiento del actor, y que, la contestación a la reconvención de la contraparte no se limita a contestar a lo que es su objeto sinoque al socaire de la misma varía muy sustancialmente el 'petitum' de la demanda y al aceptar la sentencia de la Audiencia y la del Juzgado tan anómalo proceder infringen el art. 688 de la L.E.C., invocado"; el Motivo tampoco se acepta, pues, aparte de incurrir en alegaciones y la rechazadas al responder al Motivo anterior en lo relativo al incumplimiento del actor como base de la reconvención, también ha de fracasar, pues, la Sala no aprecia tal denuncia en su F.J. 3º, que prevalece, siguiendo la tesis de la Sentencia entre otras de fecha 9-12-97, que decía: "...Siendo jurisprudencia de esta Sala respecto a quien dejó de cumplir el contrato que ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de instancia, mientras no se impugne por adecuada vía (SS. 12-12-14, 12-3-47 y 7-1-49) el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, impugnable por el núm. 4 del art. 1692 L.E.C. (tras la reforma de la Ley 10/92 de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (S. del T.S. de 10-3-83), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo (S. del T.S. 18-11-83), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (SS. 31-5 y 13- 11-85), se reitera en definitiva el incumplimiento acreditado por la sentencia de la Sala 'a quo' auténtica 'quaestio facti' que debe prevalecer por todo lo razonado..."; y, por otro lado, además de mantenerse cuanto se razona en el F.J. 1º, de la Sala, es claro, que no existe la vulneración de los principios de audiencia y contradicción, pues, las circunstancias de que en la contestación a la reconvención, se concrete por el actor el "petitum" de su reclamación planteada, no rebasa ni incorpora ninguna otra pretensión nueva, que sobre su resarcimiento ya no hubiera postulado el mismo en su demanda; por todo ello, procede con el rechazo de los motivos, desestimar asimismo el recurso, con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español