STS 650/1996, 22 de Julio de 1996

Como consecuencia del arrendamiento de obra, con suministro de materiales, sobre la construcción de un edificio, que fue concertado entre Don Juan, en concepto de contratista, y la entidad mercantil "Eldi, S.A.", en calidad de dueño de la obra, por medio de dos contratos suscritos en 23 de Marzo de 1.988 y 12 de Enero de 1.989, el primero de ellos promovió juicio declarativo de menor cuantía en orden a la reclamación de la cantidad de 9.235.857.- pesetas, en que estimaba ser acreedor por exceso en la ejecución de la obra convenida, y cuya pretensión fue reconvenida por la referida mercantil en el sentido de que se declarase que el Sr. Juancobró cantidades de más y se le condenase a liquidar la ejecución de la obra llevada a cabo y a devolver las cantidades percibidas con exceso, así como las correspondientes a los retrasos sufridos en la ejecución de la obra, a concretar en periodo probatorio. El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Hellín, por sentencia de 26 de Marzo de 1.992, con estimación parcial de la demanda y desestimación de la reconvención, declaró la existencia de obligación por parte de "Eldi, S.A." de pagar al actor la cantidad de dinero, a determinar en ejecución de sentencia, por el exceso de obra ejecutada en la construcción de la estructura y cerramiento del edificio que se debe concretar en la transformación o cambio de uso del último piso en un ático habitable, el sobrepasamiento (sic) de construcción en cuanto al fondo edificable y reducción de las dimensiones de los patios interiores, así como a cuantas mejoras realizadas que no estuviesen contempladas en los planos definitivos, con descuento de todas aquellas partidas proyectadas y no ejecutadas, de conformidad con dicho planos, cuya sentencia fue revocada por la dictada, en 28 de Septiembre de 1.992, por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete, en el sentido de rechazar íntegramente la demanda inicial y la reconvencional, absolviendo a las partes de las peticiones deducidas en su contra. Y es esta segunda, la recurrida en casación por "Eldi, S.A." y Don Juan, a través, de modo respectivo, de la formulación de cuatro motivos amparados en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a excepción del último de ellos, que se residenciaba en el ordinal 3º, y de la formulación de un sólo motivo, subdividido en los apartados A) y B), amparado en el ordinal 4º del precitado artículo 1.692, en su redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril.

Estudiando primeramente el recurso interpuesto por la mercantil "Eldi, S.A.", e iniciándole por el motivo cuarto, último formulado, al denunciarse en él un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar incongruente la sentencia, por cuanto de sus razonamientos se desprende la necesidad de llevar a cabo una liquidación, tanto por reconocer que ambas certificaciones (obrantes en autos como documentos 58 y 60) son exactamente iguales, como por afirmar que tales pagos constituyen una forma de proveer de fondo al contratista, y en la demanda reconvencional se solicitaba, entre otros extremos, se declarase la obligación de liquidar la ejecución de la obra.

Dado que la demanda reconvencional formalizada por la actual entidad recurrente fue desestimada en la sentencia objeto de impugnación, el motivo carece de viabilidad, toda vez que, a tenor de reiterada y pacífica jurisprudencia, las sentencias absolutorias, en términos generales, no pueden ser tachadas de incongruentes, pero es que, además, al versar la petición de liquidación de la ejecución de la obra, en el extremo a que se contrae el motivo, en la tesis de haber abonado "Eldi, S.A." dos veces una certificación de obra, esto es, las que obran a los folios 59 y 61 y que se corresponden con las facturas a los folios 58 y 60, no es posible omitir los hechos acreditados que figuran en la sentencia recurrida: "que son exactamente iguales, a excepción de las fechas pero las mismas son firmadas por los técnicos correspondientes y son pagadas con los correspondientes cheques sin objeción alguna", estableciéndose, también, "no haberse acreditado una actuación dolosa en los que intervinieron en dicha certificación, ni probado tampoco una duplicidad o un exceso no consentido en los pagos efectuados", particulares los así expresados que determinaron al Tribunal "a quo" a desestimar la reconvención en ese punto, sin que pueda, por tanto, mantenerse que de sus razonamientos se desprende la necesidad de efectuar una liquidación.

En el primer motivo del recurso que nos ocupa se considera infringido el artículo 1.964 del Código Civil, ya que el fundamento de derecho sexto de la sentencia, rechaza la afirmación de que el actor-reconvenido había cobrado dos veces la misma cantidad, sobre la base de haber permanecido en actitud pasiva la entidad mercantil después de efectuar el pago, hasta que es demandada, con lo que parece apreciar, bien la existencia de una prescripción de la acción por el transcurso del tiempo que medió entre la fecha del pago y la de la reconvención, bien el que "Eldi, S.A." va contra sus propios actos.

Este motivo, en estrecha relación con el anteriormente examinado, tampoco puede prosperar porque en las respectivas demandas, principal y reconvencional, nada se argumentó sobre la prescripción, y porque en la sentencia recurrida no se planteó semejante tema en ninguno de sus fundamentos, ni se aludió al artículo 1.964, tratándose, pues, de una cuestión nueva.

En el motivo segundo se estima infringido el artículo 1.232 del Código Civil y, por aplicación indebida, el principio general de derecho por el que nadie puede ir contra sus propios actos, argumentándose que la sentencia recurrida entiende que el hecho de haber extendido un talón bancario, efectivamente pagado, para hacer frente a una certificación de obra, impide el que luego pueda cuestionarse la legitimidad de la misma y exigir la devolución de su importe, así como que consta en autos que no existió tal aquietamiento por parte de la entidad recurrente, sino que durante el tiempo que medió entre la terminación de la obra y la presentación de la demanda, existieron diversas negociaciones entre las partes: actas de confesión del actor-reconvenido y del representante de "Eldi, S.A.", afirmando uno y otro la existencia de aquellas para llevar a cabo la liquidación de la obra, aún cuando no se llegó a ningún acuerdo, pues bien, sí la sentencia parte de la base del poco rigor del documento en cuestión, afirma que su pago obedece a proveer de fondos al contratista y por último, consta acreditado en autos (prueba de confesión de ambas partes) que, con posterioridad a la terminación de la obra se produjeron negociaciones para la liquidación de la obra, es evidente que el pago realizado estaba presidido por la provisionalidad y por tanto, en modo alguno puede enmarcarse en la teoría de los actos propios.

Continúa tratándose en el motivo el extremo concerniente al presunto pago indebido de la certificación, pero sobre tal particular, es indudable que aún cuando se admitiera el hecho de la existencia de negociaciones entre las partes, tendentes a conseguir la liquidación de la obra, de ello, no devendría necesariamente la realidad de ese pago indebido, incluso, aunque se afirmara el escaso rigor del documento y que el pago obedeció a proveer de fondos al constructor, conviene insistir al respecto en que, como ya se dijo, no se acreditó una actuación dolosa en los intervinientes en la certificación, ni probado, tampoco, una duplicidad o un exceso no consentido en los pagos efectuados, y bastan estas consideraciones para invalidar el motivo, ante la imposibilidad de entender vulnerado el artículo 1.232 del Código Civil y la doctrina de los actos propios.

En el motivo tercero del recurso, único que resta por estudiar se invoca la infracción del artículo 1.895 del Código Civil, y su desarrollo argumental es, en síntesis, del siguiente tenor: - Según se recoge en los contratos de ejecución de obra reconocidos por ambas partes, la forma de pago acordada fue mediante certificaciones de obra, a emitir por los técnicos directores de la misma -, - Tales certificaciones, se realizaba "a origen", es decir, en cada una de ellas se medía la totalidad de lo edificado desde el inicio de la obra y se deducía lo certificado con anterioridad, para mayor claridad y a título de ejemplo: pongámonos en la situación de llevar a cabo la primera certificación de la obra: los técnicos miden el volumen de obra llevado a cabo desde el inicio de la obra: su valor económico, constituirá el importe de la primera certificación. Llegamos ahora al momento de realizar la segunda certificación: nuevamente miden la totalidad de lo edificado desde el inicio de la obra y le deducen lo que había sido certificado en la anterior: el resto será lo construido desde la anterior y su valor económico, el importe de la segunda certificación. Así se realizó sucesivamente hasta la finalización de la obra -, - Examinados los documentos aportados con el escrito de contestación-reconvención, como números 12 y siguientes (alternados con sus facturas), se aprecia dicha mecánica y puede comprobarse que en las sucesivas certificaciones las partidas "certificado a origen" y "certificado anteriormente", van en aumento y se comprende que el importe de las mismas no puede coincidir en certificaciones sucesivas -, - Ello nos lleva a las certificaciones que obran en autos a los folios 58 y 60: siguiendo la mecánica de emisión de las certificaciones, resulta imposible que existan dos certificaciones en las que coincidan las partidas "certificado a origen" y "certificado anteriormente", no obstante estas dos certificaciones, son exactamente iguales una a la otra: la propia sentencia recurrida así lo reconoce -, - Si comparamos cada una de las certificaciones de obra, con su correspondiente factura, vemos que cada una de estas se corresponde con un volumen de obra física realizada a lo largo de la ejecución del contrato, mejor dicho, todas menos las números 58 y 60, ya que al ser exactamente iguales, solo caben dos posibilidades: o se pagó dos veces el mismo volumen de obra: o tal cantidad se entregó a buena cuenta, sin perjuicio de liquidación -, - La sentencia recurrida afirma que no se ha acreditado la existencia de conducta dolosa, no obstante los técnicos, al ser interrogados concretamente sobre estas certificaciones, niegan la autenticidad de la segunda: Ramo de prueba de la parte demandada -, - Quiere ello decir que, los técnicos intervinientes en la obra (citados como testigos por ambas partes), ponen en duda la legitimidad de esta certificación y admiten que a veces era el actor principal quien confeccionaba las liquidaciones, por tanto tenía a su alcance los impresos necesarios y pudo haberlo hecho, si a ello se añaden las manipulaciones en el número y en la fecha, es evidente que aparece suficientemente acreditada la conducta dolosa -, - La segunda posibilidad sería que el referido pago, se realizase a cuenta: el actor, en su escrito de contestación a la reconvención así lo deja entrever (concretamente al excepcionar litisconsorcio pasivo necesario): también la sentencia afirma que es en este concepto como se abonan las certificaciones: entonces, será preciso admitir que hay que llevar a cabo la liquidación que constituía uno de los pedimentos del suplico de nuestra demanda reconvencional. La propia sentencia admite que pese a que el precio fue a tanto alzado y se consideraba como cerrado, "Eldi, S.A." abonó cantidades muy por encima de las mismas - y - Si lo que ocurre es que corresponde a obra no certificada, habrá que admitir que la ejecución se encuentra pendiente de liquidar y, en tal caso habría de haberse acogido la petición de esta parte -.

En el motivo se vuelve a reiterar la cuestión relativa al pago indebido de una de las partidas que figuran en las facturas y certificaciones de los folios 58 a 61, ambos inclusive, pero se incurre en el defecto procesal de estudiar y valorar tales documentos y diversos aspectos de la prueba testifical del Arquitecto Don Carlos Joséy del Aparejador Don Lázaro, con la finalidad de extraer, como consecuencia, la conclusión de la realidad de la percepción de un pago indebido por el contratista Sr. Juan, al cobrar una factura correspondiente a una certificación ya facturada y cobrada con anterioridad, propósito este el de la entidad recurrente que no resulta admisible casacionalmente, y sobre cuya cuestión no cabe prescindir de los hechos estimados acreditados en el sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, sobre los que ya se hizo cumplida referencia, y que han quedado incólumes al no haber sido desvirtuados en vía casacional, y de aquí, que, sin necesidad de mayores razonamientos, proceda considerar claudicado el motivo analizado, al no poder atribuir al Tribunal "a quo" la infracción en él denunciada.

Pasando a estudiar el recurso correspondiente a Don Juan, el mismo se estructura en un único motivo que se subdivide en los apartados A) y B), citándose, en el primero de ellos, como infringido el artículo 1.249 del Código Civil, razonándose, substancialmente, lo que sigue: - La sentencia recurrida, en fundamento del fallo que adopta deduce presunciones en base a unos hechos que no están completamente acreditados -, - El fundamento tercero contiene presunción que se deduce en base a que en el primitivo contrato al referirse al segundo proyecto, presuponía el contemplar en éste y a los efectos de su estimación económica, todo el exceso de construcción que resulta de la ejecución de la obra tal y como su realidad física la muestra. Presunción que quiebra tanto por el análisis deductivo en que se basa como por los hechos que resultan probados y se han dejado referidos y debidamente numerados, en el antecedente séptimo de este escrito -, - El documento contractual de arrendamiento que se concierta el 23 de Marzo de 1.988 efectivamente se refiere al proyecto básico y de ejecución que define la que es objeto de contrata, como así referencia conocer de su modificación, pero ni el proyecto base ni el modificado tiene acogimiento la totalidad de la obra que resulta en ejecución, sobrepasando ésta los límites tanto de la definida por proyectos técnicos como de la permitida por el P.G.O.U. de la localidad de Hellín, por tanto ateniéndonos a los documentos contractuales ha de admitirse el escapar de éstos y de sus previsiones económicas, la parte de obra realizada en exceso sobre la que definían los proyectos técnicos elaborados para su ejecución. Se concreta el exceso de obra realizado y no pagada a la construcción en exceso de obra sobre fondo de parcela que es inedificable según las normas que ordenan el urbanismo local, al igual que en altura, la realización de vivienda con piscina y terrazas donde estaba proyectada la realización de cubierta del edificio y cuartos trasteros. Hechos que han resultado probados y desvirtuan las presunciones fácticas que deduce la sentencia recurrida -, - En el fundamento cuarto, la sentencia recurrida contiene presunciones que también quiebran por lo que deduce en su estimación. Aunque en contrato que figura al folio 8 presentado con la demanda por el actor se establecen los materiales que pondría éste en la construcción convenida, el haber aportado otros distintos y son objeto de reclamación, lo es a consecuencia directa de los cambios introducidos en la ejecución de la obra y modifican el contrato en principio convenido, por ampliación de la obra contemplada en proyecto - y - Con referencia al quinto de los fundamentos, han de correr la misma suerte las presunciones que contiene. Las cantidades percibidas por la contrata, lo fueron todas en base a las certificaciones sobre ejecución de obra expedidas por la Dirección Facultativa, no existiendo tales documentos con relación a las obras ejecutadas en exceso y en especial a las que infringen el ordenamiento urbanístico, lo que es lógico en orden a no responsabilizarse de ellas los técnicos por cuanto se realizaron contra plan. De lo testificado por los propios técnicos directores de la obra, se constata, cuando menos, el no haber recibido la contrata la totalidad de la cuantía económica que le corresponde percibir por la obra realmente ejecutada -.

Es indiscutible que la cita del artículo 1.249 del Código Civil, cual supuestamente infringido, requiere como condición necesaria e indispensable que el Tribunal "a quo" haya hecho uso del mecanismo de las presunciones en orden a la fijación de los hechos estimados acreditados, lo que se afirma inequívocamente en el motivo al hacer referencia a los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida, sin que al respecto quepa olvidar que es precisamente la dictada en el trámite de apelación la que es objeto de casación, y es a ella a la que hay que atenerse a todos los efectos, pues la remisión de la recaída en primera instancia tan sólo es posible cuando su fundamentación, total o parcial, es acogida de manera expresa en la de alzada o cuando una y otra fundamentación vienen a complementarse entre sí, sin resultar incompatibles. Lo acabado de exponer, viene al hilo de lo argumentado en el apartado A) del motivo, se centra en torno al relato de hechos probados en la sentencia de primera instancia, pero tal relato no pude entenderse como aceptado por la recurrida, pues de la fundamentación de ésta se desprende que contiene su propia valoración del resultado de la aprueba practicada, tanto más, cuando su parte dispositiva fue absolutamente distinta al fallo de la del Juzgado, hasta el punto que la revocó y rechazó en su integridad ambas demandadas, la inicial y la reconvencional. Con independencia de lo dicho, es lo cierto que en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida no se hace referencia alguna a la prueba de presunciones, lo que unido a que el resultado de la valoración probatoria contenida en los mismos no concuerda, ni coincide, con las apreciaciones y consecuencias que se destacan en el motivo, ello conduce a concluir que el mencionado artículo 1.249 no fue infringido.

En el apartado B) del motivo que se está analizando, se alegan las infracciones de los artículos 1.593 y 1.258 del Código Civil, pues en opinión del recurrente el precepto señalado en primer lugar, carece de aplicación cuando se introducen cambios en la ejecución, alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, sin que la autorización del dueño para las innovaciones, requiera constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal, e incluso la tácita (Sentencias de 23 de Noviembre de 1.987 y 15 de Marzo de 1.990), estableciendo la de 8 de Marzo de 1.989 que para el caso de modificaciones posteriores al proyecto, el contratista está en la mejor posición para calcular el coste de la obra, aunque lo haya confeccionado el Arquitecto, y que la realización en exceso obliga al dueño a pagar lo realizado pues en la ejecución de los contratos debe primar el principio de la buena fe, y disponiendo el artículo 1.258 que los contratos no sólo obligan a lo pactado, sino también a todas las consecuencias conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En este apartado del motivo se incurre en el mismo defecto procesal observado en el motivo tercero del recurso de la contraparte, es decir, analizar aspectos del testimonio prestado por el testigo Don Carlos José, Arquitecto, lo cual, no es admisible, y como en el resultado de la valoración probatoria hay que estar al establecido en la sentencia recurrida, es de ver que dicha valoración se encuentra comprendida en sus fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto, pero en ninguno de ellos se contempla el acontecer de la existencia de alteraciones o mejoras en relación con lo contratado por las partes, ni la adquisición de materiales por el contratista y cuyo abono correspondiese a la propiedad, e, incluso, se tiene por acreditado que el contratista ha percibido cantidades superiores a las pactadas, y esto así, determina la conclusión de no haber infringido la Sala "a quo" los artículos 1.593 y 1.258 del Código Civil, ni, tampoco, la doctrina jurisprudencial reseñada en el mencionado apartado B), y ello, determina, a su vez, el perecimiento del único motivo articulado en el recurso del Sr. Juan.

La improcedencia de los motivos hechos valer en los recursos de casación interpuestos por la entidad "Eldi, S.A." y Don Juan, lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario artículo 1.715.3, la declaración de no haber lugar a los mismos, con imposición a cada parte de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por las Procuradoras Doña María del Rosario García Gómez y Doña María Rodríguez Puyol, en las respectivas representaciones que ostentan de la entidad mercantil "Eldi, S.A." y de Don Juan, contra la sentencia de fecha veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y dos, y dictada por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete, y debemos condenar y condenamos a cada una de las partes mencionadas al pago de las costas causadas en su respectivo recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- A. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- J. MARINA Y MARTINEZ-PARDO.- T. ORTEGA TORRES.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.