STS 842/, 5 de Octubre de 1995

UNO.- El 20 de julio de 1989, el menor Fernando, de 15 años de edad, falleció ahogado en el río Esla. Los padres y dos hermanos mayores de edad interpusieron demanda en reclamación de daños y perjuicios (12 millones en total) contra la Diputación Foral de Guipúzcoa, a quien correspondía la tutela, guarda y custodia del menor, al entender que la causa del accidente había sido la negligencia de los monitores de la Granja Escuela de Fuentes de Ropel, escogida por dicha Diputación, a través de la Asociación de Educadores Especiales de Guipúzcoa, para el plan de vacaciones de los menores bajo su tutela en expresado año.

El juzgado acogió parcialmente la demanda, moderando la responsabilidad a virtud del art. 1103 del Código Civil. Apeló la Diputación, adhiriéndose los demandantes, y la Audiencia Provincial de Zamora, al apreciar concurrencia de responsabilidades por incidir culpa del menor (compensación de culpas), volvió a reducir el quantum indemnizatorio a 500.000 pesetas para cada uno de los actores.

Recurren en casación ambas partes, sin que ninguna ataque las base fáctica de la sentencia recurrida; y como esta Sala tiene establecido que aún cuando la apreciación de la culpa o negligencia en el agente que causó un daño es una cuestión jurídica, en muchas ocasiones resulta imposible combatir en el recurso extraordinario tal apreciación sin que previamente se modifiquen los hechos sobre los que la calificación jurídica se apoya, bueno será, por su virtud aclaratoria, que se copien de modo literal los fundamentos tercero bis y octavo de la sentencia recurrida (hay, por error, dos fundamentos terceros):

1. Aquél plasma el siguiente conjunto de hechos probados, obtenidos de la apreciación de todas las pruebas practicadas: "1º) el joven, Fernando, nació en Elgueta (Guipúzcoa) el día 19 de agosto de 1973, cuyos padres son los actores, Raúly Carmela. Vive en el hogar familiar hasta el mes de marzo de 1980. Tiene cinco hermanos, tres de los cuales son mayores que él y dos menores. Dos de los mayores son los que actúan como demandantes; 2º) Por providencia de fecha tres de marzo de 1980 el Iltmo. Magistrado-Juez Unipersonal del Tribunal Tutelar de Menores de San Sebastián acordó provisionalmente confiar la guarda y educación del menor Fernandoa Don David, con domicilio distinto al de los padres del menor y sin que pudiera entregárselo a los padres. Con fecha 30 de abril del mismo año confirmó el acuerdo provisional de fecha anterior, suspendiendo a los padres en el derecho de la guarda y educación de su hijo Fernando, motivado en la vida desordenada y desatención de dicho hijo, haciendo constar en dicha resolución que hay una falta de higiene, los niños están desnutridos y la casa es inhabitable; 3º) Dicho menor estuvo ingresado en una residencia "Juana de Castilla desde el año 1980 hasta el años 1984. Durante estos cuatro años acudió a centros escolares donde cursó los cuatro primeros cursos de E.G.B.; 4º) En Junio de 1984, motivado por la edad del menor y sus situación de desamparo pasó a depender de la Asociación de Educadores Especiales de Guipúzcoa (A.E.E.G.). Durante los años que estuvo internado en dicha asociación, que utiliza pisos donde los jóvenes realizan una vida similar a la de cualquier familia, el joven estuvo visitando y estuvo en compañía de sus padres, al menos cada dos semanas, durante ciertas temporadas de las vacaciones estivales y en algunas temporadas de las vacaciones navideñas. En alguna ocasión, los padres, se opusieron a que su hijo regresar al final de las vacaciones a la Asociación y hubo que acudir con orden judicial para su reintegro, habiendo mostrado cierto interés por la evolución de su hijo después de un accidente de bicicleta ocurrido en el verano de 1987; 5º) El Departamento de Salud y Bienestar Social de la Diputación Foral de Guipúzcoa autorizó en fecha de uno de julio de 1985, a petición del Tribunal Tutelar de Menores, el ingreso del menor Fernandoen uno de los pisos que los Educadores Especializados de Guipúzcoa tenía en Donostia, siendo las estancias causadas por cuenta del T.T.M.; 6º) Por providencia de once de febrero de 1988 del T.T.M. acordó remitir el expediente número 46 abierto por protección del menor Fernandoal Servicio de Menores del Departamento de Salud y Bienestar Social de la Diputación Foral de Guipúzcoa, que se hizo cargo de dicho expediente. El Territorio Histórico de Guipúzcoa asumió los servicios relativos a la competencia de protección y tutela de menores y reinserción social, que tenía antes el Estado por Decreto Foral de 25 de junio de 1985. Entre los Servicios e Instituciones Traspasados destacan la Dirección y gestión de la Junta de Protección de Menores de Guipúzcoa; la dirección y gestión de los centros de protección y tutela; 7º) En cumplimiento de las competencias asumidas, la Diputación Foral de Guipúzcoa y la Asociación de Educadores Especializados de Guipúzcoa firmaron convenio de fecha 25 de septiembre de 1989 donde debemos destacar los siguientes extremos: A) En el exponendo hacen constar que a dicha Diputación Foral le corresponde la tutela y guarda de menores que se encuentren en desamparo, asumiendo también la guarda de menores cuando quienes tengan potestad sobre ellos los soliciten de forma justificada. Afirman que la Ley 21/1987 prevé la habilitación de Instituciones sin fin de lucro que intervengan en relaciones de guarda de menores con las limitaciones que la entidad pública, en este caso la Diputación Foral de Guipúzcoa, señalare. Que dicha asociación tiene como finalidad la asistencia a menores desamparados o privados de ambiente familiar y cuenta con los medios suficientes para prestar asistencia. Que la Diputación Foral valora positivamente la intervención de la A.E.E.G. por lo que procede a suscribir un Convenio; B) Destacan en las estipulaciones a modo de resumen las siguientes: a) la A.E.E.G. se compromete a atender en sus Centros a 25 menores cuyo ingreso se ha dispuesto por el Departamento de Salud y Bienestar Social de la Diputación; b) La ocupación y bajas de las plazas del presente convenio se llevarán a cabo siempre previa autorización de la Diputación Foral; c) La asociación se compromete a poner en práctica y controlar los programas individualizados indicados por el Departamento de Salud... facilitando semestralmente informes...; d) Admitir la supervisión técnica de la Diputación, con el fin de vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas y la calidad de los servicios; e) Se compromete a comunicar cualquier proyecto de celebración de jornadas; f) La Diputación subvenciona con la cantidad de 79.000.- Ptas./mes por plaza: g) La Diputación foral podrá comprobar con los medios que estime oportunos, la actividad desarrollada. En la estipulación final se dice que la Diputación Foral establecerá un sistema de supervisión educativa; 8º) La Asociación de Educadores elaboró un plan de vacaciones para los menores acogidos, comprendido dentro del plan de trabajo educativo, dentro del cual estaba previsto un seguimiento del menor mediante visitas, asignándole a Fernandodurante el mes de julio de 1989 la Granja-escuela de Fuentes de Ropel (Zamora), donde se trasladó dicho joven. Dicho plan de vacaciones fue visado por el correspondiente Departamento de la Diputación Foral de Guipúzcoa, donde está inscrita la Asociación; 9º) En la tarde del día 20 de julio de 1989, dentro de los programas para los jóvenes que están en dicha granja, después de haber comido una paella y había transcurrido un tiempo prudencial, el menor, Fernando, que contaba quince años de edad, acompañado de otros menores, uno de los cuales era una hija de uno de los monitores presentes, previa autorización de los monitores presentes, que desconocían si sabía nadar, se dispusieron a cruzar el río Esla donde tiene una anchura de unos 40 metros y profundidades de 3-8 metros, hacía la localidad de San Cristóbal de Entreviñas para recoger agua en unos "chiringuitos". Hacia la mitad del río, el joven Fernando, se alejó de uno de los flotadores sobre los que iba flotando pereciendo ahogado".

2. El fundamentos octavo dice así: "En cambio, ha de prosperar parcialmente el último de los motivos esgrimidos por el recurrente, la reducción de la indemnización concedida. Con dicho motivo resolvemos el recurso interpuesto en vía adhesiva por los demandantes, que piden un incremento de la indemnización. Aparte de la razón tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia en su fundamento sexto para moderar la responsabilidad civil de la demandada, que esta Sala hace suya, conviene tener en cuenta como razón para reducir la indemnización concedida, la culpa concurrente de la víctima pues, si bien es cierto que el menor fallecido pidió y se le concedió autorización para cruzar el río Esla, sin que se le advirtiera de los posibles peligros de ahogo, dada la anchura y profundidad irregular, no es menos cierto que dicho joven tenía quince años de edad, con suficiente raciocinio para, si no estaba avezado en la actividad de la natación, no realizar un acto que escapaba de sus posibilidades. Por otro lado, constan los testimonios de los otros compañeros que afirman que iban todos sobre flotadores e Fernando-la víctima -abandonó sin causa aparente el flotador-. Todo lo cual revela una cierta falta de diligencia en una persona que, si bien no es mayor de edad civil sí tenía el suficiente juicio para, primero, no atravesar el río a nado si no sabía o no era muy experto y, segundo, una vez que había comenzado la tarea de cruzarlo no separarse del flotador que llevaba junto con sus compañeros. Por ello, la indemnización fijada se reduce a quinientas mil (500.000.-) pesetas para cada uno de los demandantes".

DOS.- El único motivo del recurso planteado por los actores busca amparo procesal e el núm. 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, aunque no lo cita de modo expreso, considera infringido el art. 359 del propio texto legal, al referirse a que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito y a que la sentencia recurrida minoró las indemnizaciones reconocidas por la sentencia de primera instancia, estimando la concurrencia de culpa de la propia víctima, "hecho este y pretensión compensatoria al mismo anudada nunca alegados por la demandada".

El motivo ha de ser desestimado por múltiples razones: a) Ya se ha dicho que, aunque la apreciación de la culpa entraña una valoración jurídica, difícilmente puede variarse la calificación en el recurso extraordinario si previamente no se modifican los hechos sobre los que se apoya, y en el caso que nos ocupa ni siquiera se intenta combatir los que han quedado reseñados en la transcripción de los fundamentos tercero bis y octavo (singularmente éste). b) La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda, contestación y los términos del fallo combatido (S. de 22 de abril de 1988), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (S.s. de 30 de abril y 13 de julio de 1991) o por el Tribunal (sentencia de 16 de marzo de 1990) y hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, y ello tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, pues el principio iura novit curia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, sin embargo, la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio da mihi factum, ego dabo tibi ius ( S.s. de 10 de mayo y 17 de junio de 1986), ocurriendo en el supuesto que nos ocupa que se ejercitó una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, cuantificados estos por los propios demandantes, pidiendo la demandada el acogimiento de las excepciones planteadas, con inadmisión de la misma o su desestimación caso de que se entrase a conocer del fondo, alegando al final de su fundamentación jurídica, inmediatamente anterior a la alusiva a costas que, subsidiariamente, se aplicase el art. 1103 para minorar la cantidad reclamada, atendiendo a las circunstancias de relación familiar concurrentes y citando al efecto las sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 1986 y 20 de junio de 1989, extremo acogido por el juzgado y reiterado por la Audiencia que, ante la apelación de ambas partes, vuelve a reducir la cuantía de la indemnización al apreciar culpa concurrente de la víctima, con suficiente raciocinio (le faltaba un mes para cumplir dieciséis años) para no atravesar el río a nado sin no sabia o no era muy experto y para no separarse del flotador que llevaba junto con sus compañeros, valoración jurídica con apoyo en el propio relato fáctico, por lo que en modo alguno puede hablarse de incongruencia. Y c) Según doctrina reiterada y contante de esta Sala existiendo comportamiento culposo tanto en el causante como en el perjudicado, tal concurrencia, si bien no excluye la obligación de indemnizar, determina la equitativa moderación en el montante económico a satisfacer a la víctima (S.s. de 13 de octubre de 1981, 20 y 27 de junio de 1983, o 25 de abril de 1988), pudiendo ser apreciada la compensación de responsabilidades por concurrencia de culpas sin necesidad de que la pida la parte demandada (sentencia, por todas, de 18 de octubre de 1982), es decir, de oficio, incluso sin instancia de parte, todo lo cual impide igualmente que pueda hablarse de incongruencia.

TRES.- El recurso de la Diputación Foral de Guipúzcoa se funda en un solo motivo y acusa aplicación indebida del art. 1903, párrafo 4º del Código Civil, pues entiende que, aunque la sentencia no lo cita, aplica la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno de los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones, siendo improcedente, por ruptura del nexo causal, aplicar la doctrina de la culpa in vigilando o in eligendo, por ser la culpa exclusiva de los monitores y requerir la aplicación del precepto el presupuesto indispensable de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad, a cuyo efecto cita multitud de sentencia de esta Sala.

Ciertamente cuando se desempeña o presta un servicio con autonomía y no existe esa relación jerárquica o de dependencia no se traslada la culpa al comitente, pero no lo es menos que en las propias sentencias que cita se hace la siguientes salvedad: "...a menos que el comitente se hubiera reservado la ingerencia o participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección ..." ... o cuándo se reserva la supervisión....; y como la Diputación no puede trasladar los riesgos del cometido de tutela, guarda, custodia y formación del menor que desempeña, es llano que la propia doctrina jurisprudencial que alega se vuelve en su contra, pues tanto la Asociación de Educadores Especiales, como los monitores de la Granja "Los Niños" de Fuentes de Ropel quedaban en todo momento sometidos a su supervisión instrucciones, vigilancia y dirección, sin que pudiera renunciar a ello por pactos privados dirigidos a modificar su responsabilidad en algo que participa de la naturaleza de orden público por su importancia social, cual ocurre con la patria potestad, de cuyo contenido se le trasladó un haz de facultades y deberes, como tales intransmisibles, ya que en otro caso habría que privar a la Diputación de dichos derechos-deberes, cual se hizo con los propios padres, en bien del menor y dado el carácter tuitivo que les corresponde.

Por último, se introduce en el motivo algo que nada tiene que ver con cuanto antecede: Se dice que resulta forzada la cadena causal y que, en todo caso, habría de apreciarse litis consorcio pasivo necesario. Sabido es que se produce solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito culposo, con pluralidad de agentes, y el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de ellos como deudor por entero de la obligación de reparar, según el art. 1144 del Código Civil (S.s. de 3 de enero de 1979, 30 de diciembre de 1981, 28 de mayo de 1982, 21 de octubre de 1988) y en tales casos, precisamente por la solidaridad, no existe litis consorcio pasivo necesario (S.s. de 10 de marzo, y 17 de junio de 1989 y 22 de diciembre del propio año) y la responsabilidad por hecho ajeno, por culpa in eligendo o in vigilando no es subsidiaria, sino directa, pudiendo dirigírse la acción contra el autor del daño material y contra el que deba responder por culpa in vigilando o in eligendo o solamente contra éste, sin perjuicio de las posibles reclamaciones posteriores entre ellos, doctrina reiterada y pacífica que obliga a la desestimación del motivo, sin necesidad de reseñar las innumerables sentencia en que está contenida.

CUATRO.- Al no haber lugar al recurso, cada parte abonará las del por ella entablado sin pronunciamiento alguno sobre depósito, no constituido por ser disconformes las sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de D. Raúl, Dª Carmela, D. Eugenioy D. Juan Carlos, y por el Procurador D. Luis Suárez Migoyo, en representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa, contra la sentencia dictad, en 25 de febrero de 1992, por la Audiencia Provincial de Zamora; condenamos a cada parte recurrente al pago de las costas de su recurso; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.