STS 844/, 5 de Octubre de 1995

Se resuelve por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza, de 30 de noviembre de 1990, la acción resolutoria del contrato de compraventa suscrito en documento privado de 27 de junio de 1984, entre la vendedora entidad actora Heron Promociones S.A., y el matrimonio codemandado, en base al incumplimiento de las obligaciones de pago en que fundan su pretensión; demanda que fue objeto de contestación por los codemandados, que, asimismo reconvinieron, a los fines de que no sólo se desestimase la demanda, sino, que se condenase a la demandada al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, así como al otorgamiento de la subsiguiente escritura de subrogación en el crédito del Banco Hipotecario y asimismo se condenase a realizar las obras necesarias para la subsanación de los vicios de citada finca; Sentencia que desestimó la demanda y estimó la reconvención con la parte dispositiva que ha quedado transcrita; siendo su línea decisoria -tras analizar las interrelaciones entre los arts. 1124 y 1504 C.c., cuanto se especifica en su F.J.2º, que dice: "Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado ha de concluirse que es improcedente la pretensión que se ejercita por la sociedad actora, y ello en primer lugar, porque incumplió la obligación asumida en el contrato privado de compraventa concertado con los demandados de otorgar la escritura pública en el plazo máximo de tres meses a partir de su fecha (27 de junio de 1984) por lo que tampoco se otorgó la de subrogación del demandado en el préstamo hipotecario concedido por el Banco Hipotecario a la vendedora y porque el piso, como más adelante se expondrá, adolece de una serie de defectos constructivos que no han sido reparados pese a venir obligada a ello la actora. Y en segundo lugar, porque de las 67 letras vencidas en el momento de interponerse la demanda (de las 72 aceptadas por el demandado en pago de parte del precio) únicamente se han dejado de abonar dos (las que vencían en los meses de abril y mayo de 1985), habiendo sido pagadas incluso las letras vencidas después de celebrado el acto de conciliación por el que la actora notificaba a los demandados su voluntad de resolver el contrato (un total de 16 letras). Por otra parte si bien los demandados únicamente han abonado al Banco Hipotecario las cantidades de 64.364 y 134.261 pesetas los días 2 de enero de 1989 y 9 de julio de 1987 respectivamente, habiendo tenido que pagar la actora al referido banco las cuotas vencidas y no satisfechas correspondientes a amortización de intereses del préstamo hipotecario, ha de tenerse en cuenta que frente al Banco Hipotecario el Titular del préstamo seguía siendo la entidad actora y a ella remitía los correspondientes recibos, sin que conste que ésta a su vez los remitiera a los demandados. Tampoco han sido aportados a los presentes autos dichos recibos y de hecho no resulta acreditado cual es la cantidad total que la actora ha llegado a pagar al Banco Hipotecario, pues de la certificación e informe emitido por éste parece desprenderse que se han llegado a pagar ocho cuotas de 155.109 pesetas, es decir 1.240.872 pesetas y además la suma de 29.851 pesetas en concepto de intereses de demora, cantidades o cuotas que no coinciden con las que la actora dice haber pagado al Banco Hipotecario. En definitiva no puede decirse que concurra una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento por parte de los demandados lo que hace inaplicable el artículo 1504 del Código Civil".

En el Fundamento Jurídico 4º se expone, que también se han acreditado los defectos constructivos, tras la prueba pericial practicada en periodo probatorio y que si bien no puede decirse que nos encontramos en presencia de vicios determinantes de ruina, sí puede afirmarse, en cambio supone una defectuosa ejecución de la obra, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1091 y concordantes del C.c., por lo que sin que sea aplicable el plazo de caducidad de 6 meses de los arts. 1484 y ss. del C.c., procede dictar la referida Sentencia, la cual fue objeto de recurso de Apelación por la actora, resuelto por Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 28 de enero de 1992, confirmatoria íntegramente de la de Primera Instancia, con base a la siguiente línea decisoria; tras aceptar los fundamentos de la Sentencia recurrida, en su F.J.1º, se analizan, por un lado, el incumplimiento imputado a la compradora respecto al pago del precio aplazado, en lo relativo a las letras de cambio, haciéndose constar cuanto sigue: "...Es un hecho admitido por las partes que después de no haber atendido los demandados las letras de cambio con vencimiento los días 27 de los meses de abril y mayo de 1985 que la actora-vendedora había librado para el cobro de dos de los plazos de la venta del inmueble litigioso, esta siguió girando mensualmente letras de cambio para el pago de los correspondientes plazos desde la de 27 de junio de 1985 a la de 27 de marzo de 1990, todos los cuales fueron satisfechos por los demandados a sus vencimientos, quienes no han pagado los últimos cinco vencimientos por no haber puesto la actora en circulación las letras que para ello aceptaron...", que todo ello, conduce a que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al admitir la vendedora los pagos subsiguientes al requerimiento, implica una opción clara respecto del mantenimiento del contrato, en segundo lugar, en cuanto a la imputación de la actora del incumplimiento por los demandados de su obligación derivada de la subrogación del préstamo hipotecario, se razona cuanto sigue: "...por otro lado los compradores se obligaron a subrogarse en un préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida, subrogación que por tratarse de una cesión de contrato requiere el concurso no sólo del cesionario sino también del cedente y del otro contratante -en este supuesto el Banco Hipotecario-. sin que se haya demostrado que fueron los demandados los únicos responsables de que esa cesión no se produjese; y como esa obligación no aparece incumplida carece de fundamentos la petición resolutoria de la actora, ello no implica que dicha actora que haya pagado vencimientos del crédito hipotecario, no pueda exigir de los compradores el reembolso del importe de ese pago, pero lo será no por haber realizado un pago que debieron hacerlo los compradores, sino para que no se produzca un enriquecimiento injusto, ya que como queda dicho, los compradores se obligaron a subrogarse en el préstamo hipotecario y como tal subrogados cumplir las obligaciones derivadas de tal contrato, entre ellas y como principal, la de pagar los plazos que fuesen venciendo", y a tenor a los vicios constructivos, base de la estimación de la reconvención, hay que tener en cuenta que no constituyen vicios ocultos regulados en los arts. 1484 y ss. C.c., sino incumplimiento parcial del contrato, por lo cual, no es posible adosar como obstáculo el plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490 C.c., por lo cual, procede dictar dicha decisión, que fue objeto del presente recurso de Casación interpuesto por la actora, en base a los motivos que se examinan a continuación.

En el PRIMER MOTIVO se denuncia, al amparo del extinto art. 1692.4º L.E.C., el error en la apreciación de la prueba con base a los documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, pues la Sentencia recurrida afirma que los compradores se obligaron a subrogarse en el préstamo hipotecario, y como tal subrogados deben cumplir las obligaciones derivadas de tal contrato, que según la Sala, como esa obligación "no aparece incumplida, carece de fundamento la petición resolutoria de la actora", sin embargo, - se continua-, la Sala de instancia no ha recabado que en el certificado expedido por el Banco Hipotecario de España (f.134), con cuadro de amortización que figura (f. 155). se contempla que el pago del (primer plazo del préstamo por importe de 64.364 pesetas, fue satisfecho el 2 de enero de 1985 por el comprador, y otro, por importe de 134.261 pesetas, fue satisfecho el 9 de julio de 1987 por la compradora), documento del que resulta que el Banco Hipotecario admitió pagar a nombre de los compradores, aún no constando la subrogación en escritura pública, lo cual hace que no se justifique el impago del resto de los plazos de dicho préstamo imputable a los compradores. En el SEGUNDO MOTIVO se denuncia, por el mismo ordinal, el error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador; en base a los siguientes documentos: 1º) contrato privado otorgado en Zaragoza el 27 de junio de 1984, en donde constan las circunstancias de la venta, así como, la subrogación en el préstamo hipotecario por un importe de 1.995.000 pesetas (el resto del precio convenido) en donde se hace constar la existencia de dicha hipoteca, y que el comprador conoce y acepta las condiciones establecidas en la escritura de constitución del préstamo; 2º) testimonio del Acta de Conciliación, celebrada el 28 de octubre de 1988 (f.53); 3º) certificado citado del Banco Hipotecario de España (f. 134), de lo que se acredita de referidos documentos, el error en la apreciación de la prueba en el sentido de que por la parte compradora se obligó a cumplir todas las condiciones establecidas en la escritura pública de 21 de diciembre de 1982, por la que se formalizaba el préstamo hipotecario, en base a la existencia de la carga que gravaba el citado piso; sobre todo, que si bien por la demandada se satisfizo los dos plazos al Banco Hipotecario, se dejó de pagar el resto, y ante este incumplimiento, tuvo que pagar la Cia. Heron Promociones, S.A., al Banco Hipotecario la totalidad del precio aplazado. En el TERCER MOTIVO se denuncia, por la vía del precedente art. 1692.5 L.E.C., la infracción en que ha incurrido la Sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 1504 C.c., en el sentido de que para que se acceda a la resolución, no se requiere una actitud dolosa, ni deliberadamente rebelde, sino, que es suficiente que el incumplimiento frustre el fin del contrato; que, aunque el vendedor tolerase el pago posterior de los plazos que fueran venciendo, (siguiendo la doctrina de la Sentencia de 7-6-91), si el comprador volvía a incidir en un nuevo incumplimiento de los pagos que debía haber hecho, y no hizo, ante ello, el deudor dio por resuelto el contrato, mediante el requerimiento fehaciente. En el CUARTO MOTIVO se denuncia, por igual cauce jurídico, la aplicación indebida del art. 1124 C.c., por cuanto que es evidente, no procede la aplicación de este artículo cuando en el contrato existe un pacto de "lex commisoria" y, sobre todo, cuando la pretensión se canaliza, -como en este caso-, a través de lo dispuesto en el art. 1504 C.c.. En el QUINTO MOTIVO se denuncia, por igual cauce jurídico, lo dispuesto en los arts. 1254, 1255 y 1258 C.c., porque la Sentencia afirma que los compradores se obligaron a subrogarse en un préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida, y porque a pesar de esa obligación, la subrogación no se llevó a cabo, pues la misma requiere, no sólo el concurso del cesionario, sino también del cedente y del otro contratante, sin que se haya demostrado que fueran los demandados los únicos responsables de que ésta cesión no se produjere, por lo que claramente se está diciendo, que como no se ha producido la cesión del contrato por el Banco Hipotecario, no aparece incumplida la obligación de la subrogación, y por consiguiente, la de pagar los plazos que fueron venciendo, cuando, -agrega el motivo-, sin embargo, en el contrato de compraventa, expresamente, se pactó que el comprador conocía y aceptaba las condiciones del préstamo hipotecario, por lo que con independencia de las relaciones entre el recurrente y el Banco Hipotecario, lo cierto es, que el comprador se había obligado a efectuar y cumplir dicha obligación con el Banco Hipotecario, por lo que no cabe excluir la plena validez y eficacia de estos pactos, aunque no haya intervenido en este caso el acreedor, esto es, el Banco Hipotecario; por todo ello, al no entenderlo así, la Sala ha infringido los preceptos que se indican.

La Sala, antes de dar respuesta a los citados motivos, establece como antecedentes del litigio los siguientes, al ser "facta" no cuestionados en el mismo:

1. ) Por contrato suscrito en documento privado en 27 de junio de 1984 (f. 39), los codemandados adquieren de la entidad jurídica Dalcón, S.A., -causante a estos efectos de la actora-, la vivienda sita en Zaragoza, zona residencial Rey Fernando de Aragón, Parcela NUM004, Bloque NUM005, núm.NUM002tipo B, planta NUM003; y se estipula, como condiciones fundamentales, que el precio de esta compraventa es de 2.875.000 pesetas, de las cuales, entregaron 100.000 pesetas, en el acto anterior a ésta fecha, y el resto (780.000 pesetas más los correspondientes intereses), en 72 letras de cambio mensuales, con vencimientos el 27 de cada mes, e importe de 17.207 pesetas y el resto (1.995.000 pesetas), mediante subrogación en el préstamo hipotecario que tiene concertada la entidad vendedora con el Banco Hipotecario, en virtud de la escritura pública, de 21-12-1982; en aquel contrato, en su cláusula 6ª consta que el incumplimiento por parte del comprador dará lugar a la correspondiente resolución; que si el vendedor opta por la resolución del presente contrato, el comprador perderá las cantidades abonadas, debiendo dejar libre el inmueble, y si no entregara la finca tras el requerimiento y notificación de resolución en el plazo de 30 días, el comprador se obligará a pagar por cada día de retraso (en concepto de pena) la cantidad de 3.000 pesetas, como máximo; en la cláusula 8ª, figura que el vendedor se obliga a otorgar la escritura pública de compraventa, en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha del presente documento, a cuyo fin, el comprador será requerido para que comparezca ante la notaría correspondiente.

2. ) Tras haber suscrito dicho documento y entrando en la posesión del piso, por parte de los compradores se dejaron de satisfacer dos cambiales, con vencimientos 27-4 y 27-5-1985, por importe de 17.207 pesetas cada una, así como los últimos cinco vencimientos por no haberse girado las oportunas cambiales, igualmente dejaron de satisfacer el importe correspondiente a dicho préstamo, salvo los siguientes pagos según consta al f.134, - primer plazo del préstamo por importe de 64.364 pesetas, fue satisfecho el 2 de enero de 1985 por el comprador, y otro, por importe de 134.261 pesetas, fue satisfecho el 9 de julio de 1987 por la compradora- el cual, ha sido cancelado por la parte vendedora (f.134).

3. ) Por la vendedora se efectuó el correspondiente requerimiento a través de la celebración del Acto de Conciliación celebrado el 28 de octubre de 1988, (f.51); con independencia de este requerimiento y acto de conciliación la vendedora siguió girando mensualmente las letras de cambio para el pago de los correspondientes plazos, desde el 27-3-85 al 27-5-90, todos los cuales fueron satisfechos por los demandados a su vencimiento, quienes no obstante no han pagado los últimos cinco vencimientos.

4. ) Que no se ha otorgado la correspondiente escritura pública de la compraventa de citado inmueble a que se refiere la citada cláusula del contrato convenido entre las partes; y según la repetida certificación del propio banco, en 9 de julio de 1990 (f.134), la entidad de quien recibía los ingresos (salvo las dos ocasiones a que se ha hecho referencia) es la sociedad actora Promotora Heron, S.A., que ha sido la que satisfizo el resto del importe del préstamo hipotecario; haciéndose constar, que en la actualidad no existe ningún débito pendiente de pago correspondiente al primer semestre de 1989 (según dicha certificación).

5. ) Se han acreditado los defectos constructivos de la vivienda aludidos en los F.J.4º del Juzgado y al 2º de la Sala "a quo".

Habiéndose planteado en litigio la interrelacionalidad entre los arts. 1124 y 1504 C.c., teniendo en cuenta que la pretensión resolutoria ejercitada por la parte actora, se basa fundamentalmente en lo dispuesto en ese art. 1124 en relación con el 1504, sin perjuicio de las posibles diferencias, se hace constar al respecto, cuanto entre otras, se indicó en la Sentencia de 22 de enero de 1991 "...En el art. 1504 que, como norma específica, fija las consecuencias resolutorias de las compraventas de bienes inmuebles por impago del precio, precepto, este que, como una copiosa jurisprudencia muestra que huelga mencionar, es singular y complementa lo relativo a la sanción anterior del art. 1124, en la idea de que al tratarse de la compraventa de bienes inmuebles, se precisa antes de la resolución, el requerimiento efectuado judicial o notarialmente a los vendedores, previsión ésta que, escrupulosamente, ha sido observada por parte del actor (sobre esa yuxtaposición se decía en S.T.S. 5-9-1990 que 'es amplísima la doctrina de esta Sala que los declara compatibles y complementarios, entendiendo que el 1504 constituye una especialidad de la regla general contenida en el 1124. Cuando se trata de la falta de pago del precio en la venta de bienes inmuebles, y ha existido un correcto requerimiento judicial o notarial, queda vedado para el juez el otorgamiento de un nuevo plazo, según los términos del 1504, pero esto no impide que para el éxito de la acción resolutoria regulada en este artículo, sea indispensable que concurran los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción derivada del art. 1124...' y es que la interrelación de los arts. 1124 y 1504 del C.c., reiterando una decantada jurisprudencia, es bien elemental, contrastando las respectivas sanciones de uno y otro, en el bien entendido que ambos contemplan la posibilidad resolutoria de los contratos u obligaciones bilaterales o sinalagmáticas a causa de incumplimiento por alguno de los obligados o contratantes, pudiendo destacarse: a) que el art. 1124, como precepto genérico, y aparte de otras alternativas frente a ese incumplimiento, se refiere a todo tipo de contratos bilaterales, cuando se incumpla por alguno de los obligados lo que les incumbe, en cuyo caso, automáticamente, el perjudicado, en su caso, podrá instar la resolución, aunque, claro es, ese remedio no esté previsto en el contrato, porque se trata de una 'facultad resolutoria implícita en las recíprocas'; b) el art. 1504, como norma específica, sólo juega en la venta de inmuebles, y sólo ante la clase de incumplimiento por impago del precio -total o parcial, por supuesto- sancionándose, entonces, que 'aún cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución el comprador podrá pagar aún después de expirado el término, interin no hay sido requerido... y de hecho el requerimiento del Juez no podrá concederle nuevo término', norma pues, que, claramente, viene a aplicar en tema de inmuebles la anterior genérica del art. 1124, al que de alguna manera excepciona, pues son sus consecuencias: 1º) que, incluso aunque así se haya pactado, por lo que, evidentemente en mejor modo si no se ha pactado nada (entre varias la S.T.S. de 3-3-67 en la que se argumenta: 'la implícita facultad de resolución de todas las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados incumpliere lo que le incumbe, autoriza a los tribunales a señalar nuevo plazo para el cumplimiento, cuando concurran circunstancias justificadas para ello, en cuyo desarrollo la constante jurisprudencia ha aclarado que se precisa para llegar a la resolución, no el mero incumplimiento, sino la falta a los deberes libremente contraídos por el incumplidor, pero este principio de carácter general, cede y desaparece en la venta de bienes inmuebles ante el precepto terminante y específico del art. 1504 en cuya virtud se establece que, háyase o no convenido pacto comisorio, el comprador a precio aplazado podrá pagar aún después de expirado el término interin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial, añadiendo el precepto que después del requerimiento el juez no podrá concederle nuevo término, de donde se desprende que ante la redacción dada a la norma es más benévola en principio que la de este artículo, pues autoriza a pagar después de vencido el término aunque concurra el pacto comisorio, pero una vez practicado éste, resulta de mayor severidad y terminante la resolución, sin admitir aquella apreciación de causas justificadas de incumplimiento y prohibiendo en forma expresa y absoluta la concesión de un nuevo término para cumplir la obligación'; en la hipótesis de impago del precio, no podrá el vendedor recurrir a la norma general del art. 1124 y exigir la resolución, ya que, entonces, se permite -sin duda como criterio de equidad que flexibiliza aquel automatismo- al comprador que pueda cumplir o pagar aún después de expirado el término o tras el vencimiento ya operado; 2º) que siempre, se haya o no pactado - se repite- esa posibilidad de pago tardío, en cierto modo, persiste en tanto en cuento no se haya requerido en forma -judicial o notarialmente- a dicho comprador, si bien tras el requerimiento, no es posible conceder nuevo término o viabilizar cualquier otro pago 'tardío'; 3º) que de consiguiente, ni ese requerimiento ni la eventualidad resolutoria, en materia de venta de inmuebles, para el caso de impago del precio, no precisan que previamente así lo hayan acogido las partes, pues, opera 'ope legis' por la directa subsunción del supuesto en ese art. 1504 que, por ello, aporta la inmediata proyección del 1124, y por ende, en caso alguno, en la venta de inmuebles cabe la discrecionalidad judicial de señalar nuevo plazo, que permita al penúltimo párrafo de susodicho art. 1124; y como presupuesto común por el juego de esta facultad resolutoria, que siempre se trate de un incumplimiento imputable al comprador con la necesaria integración que al respecto ha efectuado la línea evolutiva de la jurisprudencia de eta Sala, en la idea de que no se precisa esa intencionalidad dolosa o maliciosa en esa voluntad en torno al cumplimiento, sino que es suficiente que se haya constatado con evidencia, la falta de cumplimiento por parte del comprador y con cuya falta de cumplimiento se haya frustrado el fin específico perseguido por las partes al contratar...".

Con tales antecedentes y argumentaciones procede emitir un juicio estimatorio del recurso por las siguientes razones: 1ª) porque no se puede dudar que los incumplimientos por parte de los compradores, no sólo se refieren a las cantidades adeudadas que figuran en el apartado B de la estipulación 2ª, esto es, las dos cambiales que se especifican sino también a las derivadas del préstamo hipotecario cuya obligación de pago por subrogación habían expresa y terminantemente asumido, según el exp. I, "cargas" y estipulación 2º de citado contrato; por ello no es posible sobreponer una supuesta conducta condonatoria por una especie de tolerancia o consentimiento cuando, -como ha constatado la Sala "a quo"y no se ha cuestionado-, posteriormente a la celebración del acto de conciliación, se siguieron girando esas letras mensuales y fueron satisfechas puntualmente por los compradores, ya que frente a esto, prevalece la conducta de los mismos obstativa al cumplimiento y de las cinco últimas no giradas, por cuanto -además de mantener el impago de las 2 cambiales, dejaron de cumplir sus obligaciones derivadas de su subrogación en el préstamo hipotecario, por lo que se subraya por este Tribunal, en modo, que componían la mayor parte del precio de la vivienda, ya que, en su estipulación 2ª consta que del total del precio 2.475.000 pesetas, en su apartado C, figuraba la cantidad de 1.995.000 pesetas, mediante la subrogación del préstamo hipotecario, en el correspondiente apartado de cargas, esto es, justamente la cantidad de repercusión en el préstamo concertado literalmente por los vendedores en escritura de 21.12.82, con el Banco Hipotecario; hay que concluir, de consiguiente, que el incumplimiento de dichas obligaciones por subrogación, tiene una especial resonancia y repercusión económica, hasta el punto que se puede decir frustró el objetivo económico de restitución dineraria para los vendedores, sin que quepa oponer la argumentación que verifica la Sala sentenciadora de que por tratarse de una subrogación de un préstamo hipotecario, se tenía que haber verificado la correspondiente cesión del crédito con la intervención del B.H., en el sentido de que esta cesión del contrato requería, no sólo la intervención de los cesionarios, sino también del cedente y el otro contratante (en este caso, el Banco Hipotecario); y sin que se hubiera demostrado que fueran los demandados los únicos responsables de que esta cesión no se produjese, y que, como esa obligación no aparece incumplida, carece de fundamento la petición resolutoria de la actora; argumentación no atendible, ya que, amén de que en la propia práctica comercial de compraventas inmobiliarias esa subrogaciones se producen de manera automática tras la suscripción de los contratos privados, (cuando así se consiente expresamente tanto por el vendedor como el comprador, sin que se precise para esa operatividad a seguido en la praxis la intervención del Banco Hipotecario puesto que mantiene su indiscutible garantía real sobre el inmueble al haberse ya hipotecado con los requisitos formales con el citado vendedor), e, incluso, cuando se toma posesión de la finca y se empieza a disfrutar del objeto comprado, el comprador se dirige directamente a la entidad prestamista e inicia el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias respecto a la subrogación del préstamo hipotecario, y al margen de no haberse en su caso aún otorgado con las debidas formalidades la correspondiente escritura pública de subrogación adosada; y en el caso de autos, ello se confirma ya que el propio banco admitió los pagos realizados por los codemandados (el 2-1-85 por 64.364 pesetas y el 9-7-87 por 134.261 pesetas), lo cual indica que no existía causa alguna para que habiendo efectuado dichos pagos (con la aceptación de su importe por el Banco Hipotecario), se dejase de cumplir posteriormente tal obligación, teniendo necesidad la actora vendedora de asumir dichas obligaciones y realizar los pagos correspondientes con el banco prestamista; todo ello supone una clara infracción de las obligaciones prevenidas en el contrato, y la proyección inmediata de la prevención contenida en el art. 1504 C.c., al haberse realizado el requerimiento mediante el acto de conciliación celebrado en debida forma, en 28.10.88 -f.51 Autos-, por lo que con la estimación de los citados motivos procede dictar la sentencia correspondiente según los términos en que está planteado el debate en el art. 1715.3º L.E.C..

Ahora bien, sin perjuicio de que no se haya cuestionado en el recurso la realidad de esos defectos constructivos denunciados por los demandados en su demanda reconvencional, debiendo por ello la Sala admitir como realidad la existencia de dichos vicios de la construcción, y sin perjuicio de que la estimación del recurso conduce a la resolución del contrato, y dejar vacía la vivienda en cuestión con la entrega correspondiente, deviene incuestionable que la realidad de aquellos vicios habrá irrogado un correspondiente perjuicio a los compradores, cuyo monto debe determinarse en fase de ejecución de Sentencia, y de consiguiente, esa alteración actuará como módulo reductor con respecto a la petición adicional de la demanda de que no sólo por el juego de la cláusula 6ª del contrato se deba condenar tras la resolución, a la pérdida de las cantidades cobradas por los vendedores, sino, asimismo, a la imposición de una especie de pena de 3.000 pesetas diarias, tras el transcurso de 30 días desde la notificación de la resolución o acto de conciliación hasta que se ponga a disposición de los vendedores dichas viviendas que comporta una auténtica claúsula penal, sobre la que el Tribunal haciendo uso de la moderación que le faculta el art. 1154 C.c. determina que si bien se condena a la pérdida de las cantidades satisfechas hasta la fecha por parte de los compradores, en cuanto a la imposición de citada pena hasta que se restituya íntegramente la vivienda a los vendedores, se atenúa y se reajusta a la cantidad de 1.500 diarias, en el bien entendido que de esta suma habrá de deducirse lo que, en trámite de ejecución de sentencia, se considera como perjuicios padecidos por los compradores durante el tiempo que ha disfrutado de la vivienda, por la existencia de referidos vicios constructivos, cuya realidad no se cuestiona en el recurso, lo que, procesalmente, al no haberse así impugnado en éste, conlleva a mantener la apreciación de condena ya efectuada si bien en su traducción dineraria que habrá de descontarse de la pena moderada cualificada del repetido art. 1154 C.c., y en la estimación parcial de la demanda, todo ello pues, conduce con la estimación de los motivos, a la correspondiente en parte del recurso y la demanda, sin que a tenor del art. 1715.2º L.E.C., procede imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha ley aplicables en su caso al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR HABER LUGAR EN PARTE RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por HERON PROMOCIONES, S.A., contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 28 de enero de 1992, DECLARANDO: 1º) Resuelto el Contrato que ligaba a las partes contratantes: 2º) CONDENAMOS A LOS DEMANDADOS a la pérdida de las cantidades satisfechas y su obligación de restituir la cantidad de 1.500 pesetas diarias después de los 30 días previstos desde la fecha del acto de conciliación, 28.10.89, hasta que la entrega de la vivienda sea cierta, debiéndose deducir de esa suma los perjuicios acreditados en ejecución de sentencia que hayan padecido los compradores por los defectos constructivos a que se ha hecho referencia en la sentencia apelada. Sin especial condena en costas. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.