STS 661/, 28 de Junio de 1995
| Ponente | D. TEOFILO ORTEGA TORRES |
| Número de Recurso | 788/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 661/ |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª), como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza, sobre otorgamiento de escritura pública, cuyo recurso fue interpuesto por D. Mariano , representado por la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvín, no habiendo comparecido al acto de la vista, en el que es recurrida la entidad "Port Ibiza, S.A.", representada por D. Javier Domínguez López, y asistida por el Letrado D. José Luis Martínez-Fornés Hernández.
Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. de Ibiza, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía núm. 34/89, promovidos a instancia de D. Mariano , contra la Sociedad "Port Ibiza, S.A.", sobre reclamación de cantidad.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho:"...dictar sentencia en la que se condene a la demandada a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos. A.- Devolución inmediata de las novecientas mil pesetas (900.000 pts. B.- Para que se subsane, en el plazo prudencial que el Juzgado conceda a la Constructora, y a costa, naturalmente , de la misma, todos los defectos en la cantidad y calidad de las obras, tanto de la vivienda adquirida, como del resto del edificio, al menos en las partes comunes, defectos que serán recepcionados en trámite de ejecución por los mismos Peritos que dictaminaron sobre los defectos existentes en la casa. En especial en la prohibición de construcción o demolición en su caso de aparcamientos no autorizados por el Excmo. Ayuntamiento de Ibiza. C.- Para que, una vez producida tal recepción, se obligue a Port Ibiza, S.A. a que otorgue la escritura pública a de compra-venta, nunca antes, contra el pago por parte del Sr. Mariano de los veinticuatro millones de pesetas
(24.000.000 Pts.), correspondientes a la hipoteca, o la aceptación de la misma, según se acuerde. D.- Para que, en el supuesto de que no fueran subsanadas las deficiencias por la Constructora o lo fueran sólo en parte o no fueran recepcionadas las obras por los Arquitectos-Peritos, ordene S.Sª. que lo haga la propia parte actora, por sus propios medios, y a costa de la demandada, según su solo criterio. E.- Para que la demandada sea condenada al pago a mi principal de la cantidad de daños y perjuicios que resulte y que deberá concretarse en trámite de ejecución de sentencia, por aplicación de la cláusula 4.10 del Contrato, según el cual la indemnización será del 12% de interés anual de todas las cantidades abonadas a cuenta durante todo el tiempo que dure la demora a partir del 31 de diciembre de 1988, hasta la real entrega del piso y de la casa totalmente terminados, y de los gastos que se puedan originar por retraso en iniciar la amortización de la hipoteca, más la indemnización a tanto alzado que S.Sª pueda señalar por los daños sufridos por el actor en su dignidad y buen nombre, evidente y grave. F.- Que la demandada sea condenada al pago de las costas de este juicio por temeridad y mala fe".
Por el Juzgado se dictó providencia con fecha 21 de Marzo de 1989 en la que se acordaba tener porpersonada a la Procuradora Dª Vicenta Jiménez Ruiz en nombre y representación de la entidad "Port Ibiza, S.A.", con la que se entenderían las sucesivas diligencias en el modo y forma establecidos en la ley. Habiéndose personado la parte demandada fuera del término concedido, se tuvo por precluido el trámite de contestación a la demanda en la mencionada providencia.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 19 de Febrero de 1991, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Luis López López en nombre y representación de don Mariano contra la entidad mercantil demandada "Port Ibiza S.A.", representada procesalmente en estos autos por la Procuradora doña Vicenta Jiménez Ruiz, debo condenar y condeno a la referida entidad mercantil demandada a que, en relación a la vivienda número NUM000 del piso NUM001 y torreón escalera número NUM002 del complejo residencial EDIFICIO000 " y a las dos plazas de aparcamiento señaladas con los números NUM003 y NUM004 , subsane las deficiencias numeradas con los números uno a trece, ambos inclusive, del cuarto fundamento jurídico de esta sentencia que afectan a la calidad y cantidad de las obras de la vivienda y aparcamientos adquiridos y sus zonas comunes, las cuales deberán ser reguladas y recepcionadas, todo ello en trámite de ejecución de sentencia, por los Peritos Judiciales que dictaminaron sobre las mismas deficiencias, todo ello en el plazo que se le señalare a la entidad mercantil obligada Port Ibiza S.A. en ejecución de sentencia con el apercibimiento de que, en cualquier caso contrario a la subsanación de las deficiencias en todo o en parte o a su falta de verificación y recepción, será efectuado por la propia parte actora Mariano a través de terceros que la misma designe y a costa de la parte demandada, así como a que, previa la recepción y verificación de las obras consistentes en la subsanación de las deficiencias antes señaladas, proceda la entidad demandada Port Ibiza S.A. a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de la vivienda y plazas de aparcamiento antes señalados a favor del actor Mariano contra el pago en metálico o en cheque o por cualquier otro título o por subrogación en hipoteca que acuerden las partes y por el importe que resulte de la aplicación de las cláusulas cuatro punto dos, cuatro punto seis y cuatro punto ocho establecidas en el contrato privado de compraventa del día seis de octubre de mil novecientos ochenta y seis, así como a estar y pasar por tales declaraciones, con apercibimiento, digo desestimación de la demanda en todos sus demás restantes pedimentos, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia".
Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª) dictó sentencia con fecha 4 de Febrero de 1992, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Srs. Nicolau Rullan y Sra. Ripoll Calatayud contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia núm. Uno de Ibiza, en autos de juicio de menor cuantía núm. 34/89, sobre cumplimiento de contrato, la debemos confirmar y confirmamos, salvo las aclaraciones del fundamento quinto de esta sentencia. Sin imposición especial de costas, respecto de las causadas en esta alzada".
La Procuradora Dª Esperanza Aspeitia Calvín, actuando en nombre y representación de
D. Mariano , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Motivo Primero: "Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por error en la apreciación de la prueba.
Desarrollo del motivo: Para que exista error en la apreciación de la prueba basada en documentos, basta que éstos, obren en autos, cualquiera que sea su categoría o especie y que demuestren la equivocación del Juzgador, siempre que no resulten contradichas por las otras medidas probatorias".
Motivo Segundo: "Al amparo del número 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Desarrollo del motivo: El recurrente impugna la valoración de la prueba testifical denunciando la infracción de los artículos 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Motivo Tercero: "Al amparo del número 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Desarrollo del motivo: El recurrente impugna la valoración de la prueba pericial denunciando la infracción de los artículos 1243 del Código Civil y 609 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 16 de Junio de 1995, en que ha tenido lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. TEÓFILO ORTEGA TORRES
El primer motivo del recurso se ampara en el núm. 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redacción anterior a la Reforma de 30 de Abril de 1992) y, sin embargo, contiene en su desarrollo múltiples consideraciones y deducciones que desbordan ampliamente el ámbito propio de un motivo por error en la apreciación de la prueba, según se configura en el citado precepto y en la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 28 de Mayo de 1990, 20 de Marzo de 1991, 25 de Enero y 12 de Febrero de 1992 y 31 de Octubre de 1994), circunstancia ya determinante de su rechazo, pero parece conveniente advertir, respecto a algunos extremos que, en mayor o menor medida, cabría incardinar en el motivo, lo siguiente: a) Asiste razón al recurrente, D. Mariano , cuando alega que el Juez de 1ª Instancia incurrió en error al declarar (Fundamento de Derecho tercero de la sentencia) que "no ha sido acreditado el aludido préstamo hipotecario por la cantidad de veinticuatro millones de pesetas", pues la realidad del mismo se desprende con evidencia de la certificación registral obrante a los fs. 175 y ss. de los autos, mas sucede que el recurso de casación se da contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia (Sª de 16 de Julio de 1992, reiterando constante doctrina anterior) y no contra la dictada por el Juzgado en primera instancia, aunque ésta sea confirmada, y, en el caso, la Audiencia no aceptó íntegra y expresamente los Fundamentos de la apelada sino que, para denegar la pretensión, (devolución de 900.000 pts.) del actor, hoy recurrente, se basa (Fundamento de Derecho tercero) en una argumentación que no presupone la inexistencia del préstamo hipotecario; b) Por otra parte, el fallo de la sentencia es lo suficientemente explícito al determinar que la demandada, "Port Ibiza, S.A.", procederá "a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa... a favor del actor... contra el pago en metálico o en cheque o por cualquier otro título o por subrogación en hipoteca que acuerden las partes y por el importe que resulte de la aplicación de las cláusulas 4.2, 4.6 y 4.8 establecidas en el contrato privado de compraventa del día 6 de Octubre de 1986", lo que excluye, en definitiva, cualquier desequilibrio patrimonial entre las partes al consumarse el contrato; y c) En cuanto al acta notarial de 31 de Octubre de 1988, bastará decir que en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida se puntualizan correctamente las razones por las que, en resumen e independientemente de lo consignado en el acta, "la mora no viene definida por retraso imputable a Port Ibiza sino por la actitud del actor en solicitar adiciones, alteraciones o modificaciones", debiendo recordarse también que la vivienda debía entregarse el 31 de Diciembre de 1988 y el pago del tercer plazo de 3.850.000 pts. se fijó en el contrato (cláusula 4.2.A) "al término de las instalaciones de fontanería y electricidad", no a la conclusión de la obra, y por ello en la carta dirigida por "Port Ibiza, S.A." al Sr. Mariano , con fecha 19 de Octubre de 1988, reclama su abono, siendo irrelevante a tal efecto que la notificación de que la vivienda estaba totalmente terminada en dicha fecha fuera o no exacta.
En el segundo motivo, con sede, como el siguiente, en el antiguo núm. 5º del art. 1692, "el recurrente impugna la valoración de la prueba testifical denunciando la infracción de los arts. 1248 del Código civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", por lo que su rechazo no ofrece duda conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial (Sª de 15 de Diciembre de 1994, con cita de otras anteriores) expresiva de que el art. 1248 del C.c. "está reflejando una norma discrecional o de carácter meramente facultativo o simplemente admonitiva que, por su propia esencia, no permite el acceso a la casación como recurso extraordinario que es, so pena de convertirla en una tercera instancia, a más de que el art. 1248 no es susceptible de ser invocado en casación ni en sí mismo, por su carácter admonitorio, ni en relación con el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues implica solamente una recomendación y carece de carácter preceptivo".
En el último motivo del recurso, "el recurrente impugna la valoración de la prueba pericial denunciando la infracción de los arts. 1243 del C.c. y 609 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", y ha de decaer igualmente por cuanto el art. 609, sobre cotejo de letras, no guarda relación con el caso, y, en cuanto a los arts. 1243 del Código civil y 632 de la Ley Procesal, ha de recordarse que la misión del perito es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante y sin que se puedan negar a éste las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el Juez puede prescindir del dictamen pericial (Sª de 10 de Febrero de 1994), así como que los citados arts. 1243 y 632 no son soporte adecuado a la casación, puesto que ninguna ley fija cuáles sean las reglas de la sana crítica, por lo que hay que estar a las apreciaciones que en uso de la misma obtenga la Sala de instancia, salvo que sean ilógicas (Sª de 7 de Noviembre de 1994), lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.
La desestimación de la totalidad de los motivos del recurso comporta la de éste, con la preceptiva condena en costas al recurrente y la pérdida del depósito constituido, según dispone el art. 1715, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por D. Mariano contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª) con fecha 4 de Febrero de 1992; y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y la pérdida del depósito constituido. Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
