STS 11/1994, 28 de Enero de 1994

El Procurador de los Tribunales D. José Manuel Feixó Bergada, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 y Adv. DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 en Castelldefels y 21 más, formuló demanda de Menor Cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Sant Boi de LLobregat, contra D. Andrés , D. Fernando , D. Plácido y Construcciones Moncas, S.A., en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia, condenando a la parte demandada a solidariamente a efectuar a sus costas y de forma inmediata las obras de reparación de los desperfectos que se detallan en los hechos de la demanda, y de cualesquiera otras que resulten acreditadas a lo largo de este procedimiento bajo la supervisión técnica de Arquitecto que el Juzgado designará a tal fin, y condenando también a los demandados solidariamente a indemnizar de todos los daños y perjuicios que como consecuencia de la ejecución pudieran irrogarse a los propietarios de las viviendas y al pago de las costas de este juicio.

2. - Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de los demandados, para que en el término legal, comparecieran en autos asistidos de Abogado y Procurador y contestarán a aquélla, lo cual verificó, en tiempo y forma, mediante la representación de escrito de contestación a la demanda CONSTRUCCIONES MONCAS, S.A.,y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termino suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime la demanda con respecto a CONSTRUCCIONES MONCAS, S.A., absolviendo a la misma de los pedimentos de la demanda, y con imposición de las costas a la parte actora. Así como también lo efectuaron en tiempo y forma D. Plácido , mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda, con arreglo a las prescripciones legales, se dictara sentencia por la que se declarara no haber lugar a la demanda interpuesta contra elmismo, por no tener el carácter con que se le demanda, con imposición de costas a los demandantes, por su actitud improcedente y temeraria. Por D. Fernando , mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda, con arreglo a las prescripciones legales, se dictara sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de los demandantes, ya que el edificio no amenaza ruina ni ruina incipiente, y en especial los que hacen referencia al mismo, a la pretendida solidaridad, imponiendo a los demandantes las costas de este juicio por su temeridad y mala fe. Por D. Andrés , compareció en tiempo y forma mediante la representación de escrito de contestación a la demanda, con arreglo a las prescripciones legales, se dictará sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora y absuelva de ellos al mismo, con imposición de las costas a la parte actora.

3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez de Primera Instancia Número Dos de los de San Boi de LLobregat, dictó sentencia en fecha uno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando como estimo la demanda deducida por la Comunidad de propietarios de la casa sita en DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 de CASTELLDEFELS y por D. Gustavo , Dª Camila , D. Constantino , Dª Magdalena , D. Evaristo , Edurne , D. Cosme , María Consuelo , D. Benito , Dª Filomena , D. Miguel Ángel , Dª Yolanda , D. Luis Pedro , Dª Eva , D. Jose Ángel , Dª Victoria , D. Rodrigo , Dª Esther , D. Lucio , Dª María Angeles y D. Hugo

, contra CONSTRUCCIONES MONCAS, S.A. contra D. Plácido , contra D. Fernando y contra D. Andrés , debo condenar y condeno a estos a que solidariamente y a su costa las obras especificadas en el particular

e) "Obras concretas y precisas que han de llevarse a cabo para corregir los desperfectos con carácter de estabilidad y, en su caso, determinando cuales han de ser efectuados para redimir vicios de la construcción y cuales para el mismo fin en cuanto a los vicios del suelo o de la dirección facultativa "del dictamen emitido el 9 de junio de 1989 por el perito arquitecto designado por este Juzgado D. Jorge en la casa citada y en cada una de sus viviendas en particular; y en cuanto en parte hubieron sido ya ejecutados por razones de urgencia por los demandantes, condenar también como condeno a los referidos demandados, también solidariamente, al pago de aquellas comprendidas en las que son objeto de la condena, en la cantidad que resulte a regulación pericial en ejecución de sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha uno de diciembre de 1990, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLAMOS:Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Plácido y DESESTIMANDO los formulados respectivamente por las distintas representaciones de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Castelldefels", de "CONSTRUCCIONES MONCAS, S.A.", de D. Fernando y de D. Andrés , contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número Dos de Sant Boi de LLobregat, en fecha uno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mentada resolución en el exclusivo sentido de DESESTIMAR la demanda promovida por la Comunidad actora contra D. Plácido , a quien se le ABSUELVE de los pedimentos en aquélla contenidos; CONFIRMÁNDOSE la Sentencia de instancia en todos sus restantes pronunciamientos. En relación con las costas procesales, por lo que respecta a las de primera instancia, debe mantenerse la no expresada imposición, con la salvedad de las del demandado absuelto en virtud de su recurso, que serán satisfechas por la parte demandante; y en cuanto a las causadas en esta alzada, deben ser impuestas a los recurrentes cuya impugnación se desestima, y sin fin de que haya lugar a una expresa condena respecto a las del apelante cuya tesis es admitida".

1.- Notificada la sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MONCAS, S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.-Al amparo del nº 5 del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. TERCERO.- Al amparo del nº 5 del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. CUARTO.- Al amparo del nº 3 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Por violación del art.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 y AVD. DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 , interpuso recurso de casación contra la sentencia de la mencionada Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientesmotivos: "PRIMERO.- Basado en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Basado en el ordinal 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Basado en el ordinal 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- Basado en el ordinal 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO.- Basado en el ordinal 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEXTO.- Basado en el ordinal 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Por auto de fecha 8 de octubre de 1991, la Sala acordó inadmitir a trámite los motivos 1º y 4º del primer recurso de casación ni el 1º del segundo, admitiendo los restantes de uno y otro.

4. - Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 12 de enero del año en curso, con la asistencia de D. Jorge Durá Mena, defensor de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 y AVD. DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 , y de D. Ramón Contijoch, defensor de Construcciones Moncas, S.A., quienes informaron por su orden, en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por la Comunidad de Propietarios de la casa sita en la DIRECCION000 , NUM000 NUM001 y DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 , de Castelldefels, se formuló demanda ejercitando la acción decenal del art.1591 del Código Civil frente a Construcciones Moncas, S.A.; don Plácido , don Fernando y don Andrés ; el Juzgado de Primera Instancia que conoció del asunto dictó sentencia por la que condenó solidariamente a los demandados a realizar "las obras especificadas en el particular e) "Obras concretas y precisas que han de llevarse a cabo para corregir los desperfectos con carácter de estabilidad y, en su caso, determinando cuales han de ser efectuadas para redimir vicios de la construcción y cuales para el mismo fin en cuanto a los vicios del suelo o de la dirección facultativa" del dictamen emitido el 9 de junio de 1989 por el perito arquitecto por este Juzgado D. Jorge en la casa citada y en cada una de sus viviendas en particular; y en cuanto en parte hubieran sido ya ejecutadas por razones de urgencia por los demandantes, condenar también como condeno a los referidos demandados, también solidariamente, de aquéllas comprendidas en las que son objeto de la condena, en la cantidad que resulte a regulación pericial en ejecución de sentencia"; apelada esta sentencia, fue revocada en parte, en el sentido de absolver de la demanda a don Plácido . Contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimocuarta, se ha interpuesto recurso de casación por la codemandada Construcciones Moncas, S.A., y por la Comunidad de Propietarios actora.

En cuanto al recurso formalizado por Construcciones Moncas, S.A., cuyos motivos primero y cuarto fueron inadmitidos a trámite por auto de esta Sala de 8 de octubre de 1991, se articulan los motivos segundo y tercero al amparo del ordinal 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en ellos se denuncia infracción del art.1591 del Código Civil y de la jurisprudencia expresada en las sentencias de esta Sala que se citan; se argumenta por la recurrente que en la sentencia combatida se hace la distinción entre los daños imputables a defectos de la construcción y la ruina procedente de los vicios del suelo o de la dirección facultativa, por lo que no procede establecer, respecto de estos últimos, la responsabilidad solidaria de todos los codemandados y si sólo la del arquitecto autor del proyecto y director facultativo de la obra.

La sentencia de 31 de marzo de 1992, con abundante cita de otras de esta misma Sala, establece que la creación del principio de responsabilidad solidaria en la construcción opera en la hipótesis en que la ruina de la edificación (física o funcional) se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución, sin posibilidad de discernir las que corresponden a unas y a otras, de modo que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación sólo está justificada en caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, por lo que cuando no se da tal presupuesto de hecho, por haber precisado la atribuible a cada uno de ellos, la prestación o exigencia de responsabilidad solidaria no es procedente. De otra parte y como recoge la sentencia de 26 de marzo de 1988, "se inscribe entre las prestaciones propias de la relación contractual entre el dueño de la obra y el Arquitecto, tanto la obligación de redactar un proyecto susceptible de ejecución por definir de modo preciso las características de la obra con adopción y justificación de soluciones, sin haber de ser complementado o sea bastante para llevarse a efecto con el resultado de una edificación que satisfaga el fin que el dueño se haya propuesto, ofreciendo la determinación completa de detalles y especificaciones, como, en la fase de ejecución de la obra, la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis".La confirmación por la sentencia de apelación del fallo pronunciado por el Juzgador de primera instancia en los términos transcritos en el primer fundamento jurídico de esta resolución, excepto en lo referente a la condena de don Plácido , y el acogimiento y ratificación de sus razonamientos jurídicos, evidencia la infracción por la sentencia recurrida en casación del art.1591 del Código Civil en cuanto impone al arquitecto la obligación de responder de la ruina del edificio cuando sea debida a vicio del suelo o de la dirección, y de la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del principio de solidaridad antes expuesta; sentado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de primera instancia, ratificado con todos los demás por la de apelación, acogiendo expresamente las conclusiones del informe emitido por el perito arquitecto designado por el Juzgado, y en relación con los defectos del sótano del edificio que "existe una falta de previsión clara en el planteamiento de la construcción del sótano del edificio, ya que los cambios de nivel freático de la zona son suficientemente conocidos; no pudiendo exculparse al Arquitecto Director como máximo responsable de las obras,y, en menor grado, al Aparejador y tampoco a la empresa constructora, al ser al propio tiempo promotora del edificio, caso de conocer la problemática de la zona", es claro que ambas sentencias atribuyen los vicios ruinógenos aparecidos en el sótano de la edificación a vicios del suelo y del proyecto, al no haberse tenido en cuenta por el facultativo que lo alaboró las condiciones del suelo y las variaciones,normales en aquella zona, del nivel freático, sin que, por el contrario, se halla establecido que esos vicios hayan sido debidos a una defectuosa ejecución del proyecto, por lo que no pueden imputarse los mismos al constructor como se hace en aquellas resoluciones por el conocimiento que la constructora recurrente tenía de la problemática de la zona, según recoge la sentencia de primera instancia siguiendo la conclusión en tal sentido a que llega el perito designado por el juzgado con una inadmisible extralimitación de sus funciones, reducidas a establecer las causas de la ruina y no a fijar responsabilidades; por otra parte, el hecho de concurrir en Construcciones Moncas, S.A. la doble condición de constructora y promotora del edificio no justifica la extensión de su responsabilidad a la derivada de los vicios del suelo o de la dirección de la obra, pues como tiene reiteradamente establecido esta Sala -citada sentencia de 31 de marzo de 1992 y las en ella mencionadas- la figura del promotor-constructor se halla equiparada a la del contratista, por lo que, al igual que ésta, responde de la ruina (física o funcional) del edificio cuando la misma sea debida a vicios de construcción.

En conclusión, no se da esa imposibilidad de deslindar la responsabilidad atribuible a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo en cuanto a los vicios ruinógenos manifestados en el sótano del edificio, los que, al ser debidos a vicios del suelo y de la dirección, no pueden ser imputados a la Constructora recurrente, por lo que se impone la estimación de los dos motivos del recurso.

La estimación del recurso interpuesto por Construcciones Moncas, S.A. determina la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida así como la revocación, también parcial, de la de primera instancia en el sentido de absolver a la aquí recurrente de la demanda en cuanto se refiere a la realización de las obras necesarias para reparación de los defectos existentes en el sótano del edificio, sin que este pronunciamiento absolutorio pueda extenderse al Aparejador condenado, como se pide en el recurso, al estimar que tales daños deben ser asumidos única y exclusivamente por el Arquitecto, ya que al no haber recurrido aquél contra la sentencia de instancia ésta deviene firme para él; deben mantenerse los pronunciamientos que en cuanto a las costas se hacen en la sentencia recurrida por aplicación de los arts. 523.2 y 710 de la Ley Procesal Civil, sin que haya lugar a hacer especial condena en las causadas en este recurso y procediendo la devolución a la parte recurrente del depósito constituido, a tenor del art.1715 de la citada Ley Civil.

Entrando en el estudio del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios actora, cuyo primer motivo fue inadmitido a trámite por el citado auto de 8 de octubre de 1991, los motivos segundo, tercero y cuarto, acogidos al ordinal 5º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, combaten el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto absuelve de la demanda al codemandado don Plácido

, a quien la ahora recurrente considera promotor del edificio y como tal responsable de la ruina del mismo; se alegan como infringidos por la sentencia de instancia el art. 1591 y la jurisprudencia de esta Sala que cita (motivo 2º), el art. 1445 del mismo Código y la doctrina jurisprudencial que cita (motivo 3º) y el art.392 del mismo texto legal y la doctrina de esta Sala interpretativa del mismo (motivo 4º).

En una función integradora del art. 1591 del Código Civil, la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél , enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc., etc., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión depromotor en el circulo de las personas a que se extiende la responsabilidad del art.1591 fueron, según reiterada y pacifica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas sentencia -9 de marzo de 1988, 19 de diciembre de 1989, 8 de octubre de 1990, 1 de octubre de 1991, y 8 de junio de 1992, por citar las más modernas-; incluso ha dicho esta Sala en sentencia de 13 de julio de 1987 que la responsablidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art.1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden".

No obstante la forma de compraventa que se dió a la transmisión de la propiedad del terreno en que se construyó el edificio litigioso, apareciendo como vendedores sus anteriores propietarios y como compradores proindiviso don Plácido y Construcciones Moncas, S.A. (escritura pública de 16 de julio de 1976, documento nº 1 de la contestación del señor Plácido ), en la proporción del 25 y 75 por ciento, respectivamente, lo cierto es que tal solar fue adquirido de sus anteriores propietarios por el codemandado señor Plácido , exclusivamente, quien lo aportó a Construcciones Moncas, S.A. , mediante la contraprestación del veinticinco por ciento del edificio construido, sin que conste que esa contraprestación habría de satisfacerse mediante la atribución en plena propiedad al señor Plácido de determinados pisos y locales; por ello ha de entenderse que no nos encontramos en este caso ante un contrato atipico "do ut des" de entrega de solar a cambio de piso a edificar, con analogias con la permuta de solar por cosa futura , pero que puede incluir cualquier modalidad lícita, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad marcados por los arts.1255 y 1258 del Código Civil, sino que mediante su aportación del solar el señor Plácido se hizo participe del negocio constructivo adquiriendo en el edificio construido una participación proindiviso del veinticinco por ciento e interviniendo como tal copropietario, y no a título meramente formal como dice la sentencia recurrida, en la venta a terceros de los pisos o locales en régimen de propiedad horizontal, lucrándose con dichas ventas; de ahí que deba ser considerado como promotor incluido en el ámbito de responsabilidad del art.1591 del Código Civil al igual que la constructora codemandada, por lo que procede la estimación del motivo segundo del recurso al haberse infringido por la sentencia de instancia el invocado al art.1591 y la jurisprudencia que lo interpreta, debiendo casarse y anularse en el sentido dicho en la sentencia recurrida, revocando parcialmente la de primera instancia, sin necesidad de entrar en el examen de los motivos tercero a sexto de este recurso.

El motivo séptimo de este recurso, bajo el amparo del ordinal 3º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del art.523 de la propia Ley dado que la sentencia recurrida no impone las costas de la primera instancia a los demandados cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas. El art.523 citado introdujo , para los juicios declarativos, el principio del vencimiento objetivo en orden a la imposición de las costas en la primera instancia que deberán ser de cargo del litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas (art.523.1), si bien se faculta al juez para la no imposición cuando aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que lo justifique, lo que deberá razonar debidamente.

Si bien en el presente caso, el Juez de Primera Instancia razonó adecuadamente la imposición de costas en su quinto fundamento de derecho, por lo que de haberse mantenido en la segunda instancia tal fundamentación, la misma no podría ser objeto de revisión en casación, al ser la apreciación de la concurrencia de las circunstancias excepcionales que justifican la no imposición facultad exclusiva del juzgador de instancia sin acceso a la casación, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, no ocurre otro tanto con el pronunciamiento de no imposición de costas a los demandados vencidos pues después de rechazar la argumentación de la sentencia de primera instancia, no establece cuales son las circunstancias que a juicio de la Sala "a quo" justifican esa no imposición, y no puede entenderse que se razona "debidamente" la no aplicación del principio del vencimiento objetivo al decirse en el último fundamento de derecho que "debe mantenerse su imposición,más no por los fundamentos expuestos en la resolución impugnada, sino como consecuencia de la desestimación de la pretensión actora por lo que respecta al demandado D. Plácido , cuyas costas, en consecuencia deberán ser satisfechas por la Comunidad demandante, pues la perspectiva de acciones que la solidaridad otorga respecto de los distintos y presuntos responsables, le obliga a hacerse cargo de las irrogadas por los que resultaren absueltos", razonamiento que si es asumible en cuanto al citado codemandado no contiene fundamentación alguna de la no imposición de las costas a los codemandados condenados, por lo que ha de estimarse el motivo, procediendo la condena en costas de la primera instancia de los codemandados don Fernando y don Andrés cuyas pretensiones fueron desestimadas; en cuanto a Construcciones Moncas, S.A. y don Plácidono procede, a tenor del art.523.2 de la Ley Procesal Civil, hacer especial condena en costas al no ser estimada íntegramente la demanda frente a ellos, dado el sentido de la presente resolución.

No procede, a tenor del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hacer especial condena en las costas de este recurso, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español