STS 66/1994, 8 de Febrero de 1994
| Ponente | D. ANTONIO GULLON BALLESTEROS |
| Número de Recurso | 1294/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 66/1994 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid; como consecuencia de los autos de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Dos de Valladolid, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso ha sido interpuesto por la entidad Hispano Alemana de Construcciones, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Jesús Sánchez Alvarez, y asistida del Letrado D. Juan Ernesto Pflüger Riejos; siendo partes recurridas la Comunidad de Propietarios casas NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y NUM002 y NUM003 de la CALLE001 de Valladolid, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Azpeitia Calvín y asistida del Letrado D. Pedro Castellanos Alonso; y D. Rogelio , representado por el Procurador D. Francisco Reina Guerra y asistido del Letrado D. Ernesto González González; siendo también recurridos y no comparecidos D. Gustavo y Construcciones Valladolid, S.A.
El Procurador Don Federico López Ruíz, en representación de la Comunidad de Propietarios de las casas números NUM002 a NUM003 de la c/ CALLE001 y NUM000 a NUM001 de la c/ CALLE000 , formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valladolid, contra Construcciones Valladolid-León, S.A. (COVALESA), siendo su DIRECCION000 D. Leonardo , contra la entidad Hispano Alemana de Construcciones, S.A., contra Don Rogelio y contra Don Gustavo , sobre reclamación de cantidad; estableciéndose en síntesis los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia, por la que: 1º.- Condenar a los demandados, solidariamente, al pago a la Comunidad de propietarios actora la suma de 975.786 ptas, correspondiente a los defectos reseñados en el hecho 2º de la demanda, que devengará intereses conforme al artº. 921 de la LEC.- 2º. Condenar a los demandados, solidariamente a verificar las obras precisas para subsanar la totalidad de los vicios o defectos, señalados en el apartado 2º a 10º del hecho 2º de la demanda, con base en el informe técnico apartado, y con apercibimiento de que si no las ejecutaren en el plazo que señale la sentencia se ejecutaran por la actora a costa de los mismos.- 3º Condenar solidariamente a Construcciones Valladolid León, S.A. y al arquitecto Sr. Rogelio a ejecutar las obras de aislamiento que son precisas para la eficacia termina de la calefacción, con base en el informe técnico aportado. Con apercibimiento de que si no ejecutaren las dichas obras y actuaciones en el plazo que se determine en la sentencia o en ejecución de las misma, todo ello será ejecutado por la actora, a costas de aquellos. Y condenando a los demandados al pago de las costas procesales".- Admitida la demanda y emplazados los mencionados demandados, compareció en los autos en representación de la entidad COVALESA, el Procurador D. Fernando Pérez Fernández, que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando "dicte sentencia absolviendo de la demanda a esta parte, con expresa imposición de costas a la actora".-Por la Compañía Mercantil Hispano Alemana de Construcciones, S.A., representada por el Procurador D. José Mª Ballesteros González, contestó oponiéndose a la demanda y terminó suplicando se dictase sentencia "por la que: a) Estimando alguna de las excepciones formuladas, se abstenga de entrar a conceder delfondo del pleito, absolviendo a esta parte.- b).
Subsidiariamente, y para el caso de entrar a conocer del fondo de asunto, se absuelva totalmente a esta parte de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de las costas a la demandante". Por Don Rogelio , el Procurador D. José Luis Muñoz Santos, que contestó oponiéndose a la demanda, para terminar suplicando se dictase sentencia "desestimando íntegramente la demanda, por lo que concierne a éste demandado, le absuelva de la misma, con imposición de costas a la Comunidad actora.- Por el demandado D. Gustavo , compareció en su representación el Procurador D. Florencio de Lara García, que contestó a la demanda oponiéndose a la misma, con base en los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia "por la que desestimando la demanda, bien por estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, o bien entrando en el fondo, se absuelva de la misma a esa parte, con imposición de costas a la parte actora".- Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.- Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.-Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en secretaría para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.- El Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Valladolid, dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 1988, con el siguiente FALLO: Que debo condenar y condeno solidariamente a Construcciones Valladolid León, S.A., Hispano Alemana de Construcción, S.A.; Don Rogelio y Don Gustavo a pagar a la Comunidad de Propietarios de las casas números NUM002 a NUM003 de la CALLE001 y NUM000 a NUM003 de la CALLE000 UN MILLON CUATROCIENTAS CINCUENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y OCHO pesetas y a realizar las obras necesarias para corregir los defectos enunciados en el fundamento IV.
Absuelvo a Construcciones Valladolid León, S.A. y Don Rogelio de las peticiones sobre concreciones de la calefacción".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de la entidad Hispano Alemana de Construcciones, S.A.; D. Rogelio ; D. Juan María y D. Gustavo y contra tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 1991, con la siguiente parte dispositiva.- FALLAMOS: Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 6 de octubre de 1988, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valladolid, nº 2, en los autos de que dimana la presente apelación, sin hacerse especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias".
El Procurador Don Eduardo Jesús Sánchez Alvarez, en representación de la entidad Hispano Alemana de Construcciones, S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, con apoyo en los siguientes motivos.- PRIMERO: Al amparo del art. 1692.3º LEC, por quebrantamiento de lo dispuesto en los arts. 646, 647 y 648, en relación con el art. 597.4, todos de la misma Ley rituaria, que ha producido en esta parte indefensión al privársele del derecho reconocido en el párrafo 2º del art. 649 de la Ley Procesal.- SEGUNDO: Al amparo del art. 1692.4º LEC, por error de hecho en la apreciación de la prueba.- TERCERO: Al amparo del art. 1692.5º LEC, por infracción del art. 1101, en relación con el 1100 -párrafo del art. 1º y 1098 -párrafo 1º, todos ellos del Código civil.- CUARTO: Al amparo del art. 1692.5º LEC, por infracción del art. 1098 del Código civil y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla (sentencias del Tribunal Supremo de 3.7.89, 12.12.90 y otras), en relación con la declaración de urgencia y admisión del coste de las reparaciones efectuadas por la Comunidad cuando ya se había interpuesto el procedimiento.- QUINTO: Al amparo del art. 1692.5º LEC, por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al resultado lógico que debe tener el razonamiento aplicado a la prueba pericial, citándose a este respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 21.4.82, 26.3.85, 15.7.77 y 14.12.87.- SEXTO: Al amparo del art. 1692.5º LEC, por infracción del art. 1591, párrafo 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Doctrina Jurisprudencial que lo desarrolla.
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 25 de enero de 1994.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS
Las Comunidades de Propietarios de las casas números NUM002 a NUM003 de la C/ CALLE001 , y NUM000 a NUM001 de la C/ CALLE000 , de Valladolid, demandaron por los trámites del menor cuantía a la promotora Construcciones Valladolid- León, S.A. (COVALESA), a la empresaconstructora Hispano-Alemana de Construcciones, S.A., y a los técnicos Don Gustavo y D.
Rogelio . Alegaban una serie de vicios y defectos constructivos cuya responsabilidad imputaban a los demandados, solicitando que fueran condenados solidariamente al pago de 975.786 ptas, y los intereses del art. 921 LEC, que la Comunidad había satisfecho para reparar por razones de urgencia determinados defectos de los denunciados; a que subsanasen a su costa los otros que enumeraban en la demanda; a COVALESA y al arquitecto Sr. Rogelio , solidariamente a ejecutar las obras de aislamiento precisas para la eficacia técnica de la calefacción; y al pago de las costas procesales. La suma de 975.786 ptas fue incrementada en 483.372 ptas durante el procedimiento por las mismas causas.
El Juzgado de 1ª Instancia estimó la demanda, excepto en las peticiones sobre la calefacción, que fue confirmada en grado de apelación por la Audiencia, sin imposición de costas en ambas instancias.
Contra la sentencia de la Audiencia interpuso recurso de casación Hispano-Alemana de Construcciones. S.A.
El motivo primero, al amparo del art. 1692.3º LEC, acusa infracción de los arts. 646, 647 y 648, en relación con el art. 597.4, todos de la LEC, que ha producido indefensión a la recurrente del derecho reconocido en el párrafo 2ª del art. 649, también de la misma Ley.
El motivo está dirigido a combatir el modo de practicarse una determinada prueba, que la actora propuso para adverar las facturas aportadas a su demanda como justificante del importe que invirtió en reparar urgentemente. En lugar de la testifical del que facturó, pidió que por medio de certificación lo hiciese constar. Admitida la prueba en la forma pedida, así se practicó , lo que, dice la recurrente, le impidió someterle a las oportunas repreguntas, y le ha causado indefensión.
Sin embargo, aunque fue desacertada procesalmente la conducta del Juez de 1ª Instancia, no se ve por parte alguna la indefensión alegada, pues nada ni nadie impedía a la actora haberlo traído ella misma como testigo al proceso, además de que no demuestra que de otra manera que no fuera la correcta procesalmente podía probarse que la actora no efectuó las obras de reparación urgente o de que su importe no era el que las facturas consignaban. Tampoco hizo la recurrente la menor protesta, ya que no podía recurrir el Auto de admisión de pruebas de la actora, de la desacertada decisión del Juzgado, ni en la primera instancia ni en la apelación.
Por todo ello, el motivo se desestima.
Los motivos segundo, tercero y cuarto, al amparo de los ordinales cuarto y quinto del art. 1692 LEC, tratan de combatir la condena que afecta a la recurrente como obligada solidaria junto con los restantes codemandados al pago de las cantidades que la Comunidad actora había hecho al reparar por razones de urgencia y de riesgo inminente determinados defectos de la edificación (no todos). Resalta que la sentencia recurrida dice que se "opusieron"los demandados a esas reparaciones, que no " las autorizaron" y por ello tuvo que tomar la iniciativa la actora. Se comete un error de hecho en la apreciación de la prueba porque de los documentos que cita se desprende inequívocamente que la única requerida por la Comunidad fue la promotora COVALESA, nunca la recurrente. De ahí deduce que no debe ser responsable, so pena de infracción de los arts. 1101, en relación con el 1100, párrafo 1ª, y 1098, y porque ni siquiera se previno la Comunidad con la oportuna autorización judicial antes de efectuar por su cuenta las obras cuyo importe reclama en la demanda de todos los demandados.
La fundamentación de los motivos es correcta. Efectivamente, es erróneo atribuir a la recurrente un conocimiento de la necesidad de las obras; en los autos nada consta, salvo unas manifestaciones de Covalesa en el sentido de que requirió a la recurrente para que atendiera las quejas de la Comunidad, pero nada se ha probado. También es correcta la irresponsabilidad de Hispano-Alemana en estas condiciones, pues si la actora puede, sin esperar al litigio, reparar lo urgente, no lo es menos que ha de requerir previamente al que crea que es el obligado a hacerlo y sólo ante su negativa actuar (sentencias de 27 de diciembre de 1983 y 3 de marzo de 1989). Sin embargo, no es correcta la necesidad de una autorización judicial al efecto, por aplicación del art. 1769 LEC, ya que no es requerida por ningún precepto sustantivo sobre cumplimiento de obligaciones de hacer ante la negativa del obligado (arts. 502 C.c.; 110 Ley de Arrendamientos Urbanos; 52 y 54 Ley de Arrendamientos Rústicos; 25 de l a Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento).
No obstante todo ello, los motivos examinados se desestiman por plantear cuestiones nuevas, no alegadas en el período expositivo del pleito, con el consiguiente riesgo de indefensión en caso contrariopara la actora. Ciertamente que la recurrente aludió en su contestación a la demanda a que hasta entonces no había recibido ninguna reclamación, pero se trataba de eso simplemente, de una mera alusión sobre la que no fundó absolutamente nada. En esa contestación, de lo único que trata es de desviar hacia otros codemandados la responsabilidad, o de hacer ver que no hay defectos constructivos, y nada más. Así, pues, no planteó las cuestiones que ahora trae a colación, en contra del reiteradísimo criterio de esta Sala que veda que en casación se planteen cuestiones nuevas, salvo que puedan ser acogidas de oficio por la índole de los preceptos contrariados (imperatividad, orden público), que de ninguna manera se dan en los citados como infringidos.
El motivo quinto, al amparo del art. 1692.5º LEC, cita como infringido el art. 632 LEC por valoración ilógica de la prueba pericial en torno a un defecto de los relatados en la demanda. Basándose en que la prueba pericial realizada en segunda instancia dictaminó que la impermeabilización de limas y zócalos en el patio de parcela es correcta y por lo tanto no está deteriorada, juzga carente de la más mínima lógica que en la sentencia recurrida se diga que "era defectuosa la impermeabilización de las limas y zócalos, sea en todo o en parte, se haya realizado o no, lo que podrá quedar cerciorado en período de ejecución de sentencia ". También subraya el recurrente que en ese último trámite no se puede declarar si existió daño o no, sino sólo su extensión y cuantía.
Desde luego, el motivo se ha construido por la defectuosa redacción de la sentencia, pero también acudiendo a la técnica de hacer decir otra cosa o más cosas que las que dice. En efecto, conecta lo arriba entrecomillado con una frase que abre el considerando tercero: "... son claros y terminantes lo que al respecto se contiene en los informes periciales en su conjunto, especialmente el emitido en esta segunda instancia". De esa conexión deduce la contradicción en la valoración de la prueba pericial. Pero esto no puede aceptarse porque tal valoración es del conjunto de la prueba pericial, no sólo y exclusivamente de la de la segunda instancia, y de dentro de ese conjunto hay pericias que afirman el deterioro de la impermeabilización (folio 175). Además, en el considerando 3º se hace una puntualización de todos los defectos constructivos en función de aquella valoración conjunta, y entre ellos se encuentra el de limas y zócalo, por lo que es arbitrario atribuir el dictamen pericial de la apelación a este punto sólo. En consecuencia, el motivo se desestima, sin que tampoco sea aceptable que se ha dejado para concrección de sentencia la demostración del daño, sino si la defectuosa impermeabilización afectaba a todo a parte.
El motivo sexto, por el cauce del art. 1692.5º LEC, denuncia infracción del art. 1591, párrafo 1º, del Código civil, pues respecto a tres vicios constructivos que analiza, la responsabilidad es de los técnicos, no del constructor que sólo hace lo que le ordenan quienes vigilan y dirigen su actuación.
El motivo se desestima aunque fuesen ciertos sus presupuestos, que no es el caso de acuerdo con la valoración de la prueba pericial por la Audiencia. El contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe de indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. Ya esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 1986 dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió o bien no realizar la obra sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Hispano-Alemana de Construcciones, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha 12 de marzo de 1991. Condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en este recurso, y con pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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