STS 661/93, 2 de Julio de 1993

El Procurador D. Alejandro Fuentes Lastre en nombre y representación de la Compañía Cryogas Technik, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Barcelona, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra la compañía "Controles y Equipos Navales, S.A." (CONAVE), alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando al Juzgado en su día se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a hacer efectiva al actor la cantidad de 428.425.218 marcos alemanes equivalentes a 24.450.218 pesetas, más los intereses legales, haciendo expresa imposición en costas a la demandada por su mala fe. Que por medio de otrosí se solicita que se acuerde el embargo preventivo de bienes de la demandada en cantidad suficiente para garantizar el total importe reclamado en la presente demanda, más los intereses legales. Asimismo, a fin de garantizar los improbables perjuicios que pudieran ocasionar a la parte demandada con tal medida, la actora se ofrece, según la Ley, a prestar caución suficiente a la medida solicitada.

Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos, el Procurador D. Juan Bautista Bohigues Cloquell quien, por escrito presentado por dicho Procurador al Juzgado nº 13 de Primera Instancia, se dice que en ese Juzgado se siguen autos de solicitud de embargo preventivo. Con posterioridad y por el mismo actor se ha instado otra demanda en el Juzgado nº 9 de Primera Instancia, con identidad de personas, cosas y acción, y solicitándose igualmente embargo preventivo de bienes contra la misma demandada; por tanto peligra la división de la continencia de la causa y con ello se dan y concurren las causas de acumulación de autos del art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como las del art. 162 de la misma Ley procesal. Por auto del Juzgado se acordó no ha lugar a la admisión del escrito del Procurador Sr. Bohigues. Por la representación de la demandada, se formula demanda incidental de oposición al embargo preventivo y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos terminó suplicando que se deje sin efecto el embargo preventivo, con indemnización de daños y perjuicios al no hallarse la demandada en ninguno de los supuestos que previene la Ley Procesal civil, ordenando se alce el embargo trabado, con imposición de costas a la adversa por su probada y manifiesta temeridad ymala fe. Que por escrito presentado por el Procurador Sr. Fuentes Lastres se interpone recurso de reposición contra la demanda incidental de oposición al embargo preventivo. Por escrito del Sr. Bohigues, se contesta a la demanda alegando las excepciones de falta de jurisdicción y falta de personalidad en el Procurador, formulando reconvención y termina suplicando se dicte sentencia por la que admitiendo las excepciones formuladas, se desestime la demanda en cuanto a la cantidad satisfecha por la demandada en más, según el criterio del Juzgado. Que se estime la pluspetición alegada por esta parte demandada en la suma consignada en el cuerpo de este escrito y estimando la reconvención, que se condene a la parte demandante a estar y pasar por la declaración judicial reguladora de la sumas a satisfacer por la actora a mi representada. Que el Procurador de la actora contestó a la demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando se condene a la demandada, actora reconvencional, de acuerdo con el suplico de la demanda inicial, desestimando totalmente la reconvención, absolviendo a la actora de los pedimentos injustos que en la misma se contienen, con expresa imposición de costas para la contraparte. Que por auto se acuerda no ha lugar al recurso de reposición interpuesto contra la providencia de fecha 12 de Marzo, que se mantiene integramente.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Abierto el período de prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 27 de Julio de 1987, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de "CRYOGAS TECHNIK" debo condenar y condeno a "CONAVE SA" a pagar a la demandante la cantidad de 12.998.266,91 ptas., no dando lugar a los demás pedimentos de la demanda.- Asimismo respecto de la reconvención de la demanda contra la demandante, queda en parte estimada en la cantidad en que queda reducida la petición de la demandante, sin que haya lugar a otros pronunciamientos respecto de la misma.- No procede hacer expresa imposición de costas de este procedimiento a ninguna de las partes de este proceso."

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Once de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 22 de Diciembre de 1989, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONTROLES Y EQUIPOS NAVALES, S.A., contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de julio de mil novecientos ochenta y siete y auto aclaratorio de fecha nueve de Noviembre del mismo año, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Barcelona en autos de MENOR CUANTIA Nº 1648/84 instados por CRYOGAS TECHNIK contra el apelante, debemos confirmar y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, haciendo expresa condena de las costas de esta alzada al apelante. Y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento."

La Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Crespo Núñez en nombre y representación de ENTIDAD CONTROLES Y EQUIPOS NAVALES, S.A., interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.-Al amparo del núm. 1º del art. 1692 de la L.E.C. por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al desestimar la sentencia recurrida el sometimiento al arbitraje de equidad acordado por las partes litigantes en la cláusula número trece de las establecidas en el contrato que las une. SEGUNDO.-Al amparo del núm. 4º del art. 1692 de la L.E.C. por error en la apreciación de la prueba, basado en el documento del folio 426 de los autos, aceptado por ambas partes y no contradicho por ningún otro elemento probatorio, del que resulta la equivocación de la Sala de instancia. TERCERO.- Al amparo del núm. 5º del art. 1214 del Código Civil, relativo al principio de la carga de la prueba, y a las normas del ordenamiento jurídico de aplicación para resolver las cuestiones objeto de debate. CUARTO.- Al amparo del núm. 5º del art. 1692 de la L.E.C. se denuncia la infracción del art. 1124 del C.c. por inaplicación y de la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 15 de Junio de 1992.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

Con base en un contrato de fecha 30 de Noviembre de 1979, sobre suministro y asistencia técnica, que tenían concertado las entidades mercantiles "Cryogas Technik Ingenieurgesellschaft für thermische Verfahren mit beschrankter Haftung" (que en lo sucesivo será denominada simplementeCRYOGAS) y "Controles y Equipos Navales, S.A." (en lo sucesivo CONAVE), sobre ingeniería básica para la instalación de una planta completa de relicuefacción destinada a ser instalada en el carguero de Butano NB-326, LPG/C, de 8.000 metros cúbicos, propiedad de "Astilleros Españoles, S.A." (Factoría de Olaveoga), la primera de las citadas entidades (CRYOGAS) promovió contra la segunda (CONAVE) el proceso de que este recurso dimana, en petición de que se condene a la demandada a pagarle la parte del precio que aún resta por abonar del precio estipulado en el mencionado contrato, ascendente (dicho resto), tras la rectificación de un error aritmético padecido en la demanda, a 386.270'07 marcos alemanes más 42.155 pesetas, lo que hace un total de veintidós millones ochenta y seis mil quinientas ochenta y seis pesetas con noventa y un céntimos (22.086.586'91 pesetas), que es la cantidad reclamada; por su parte, la demandada (CONAVE) alegó las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de falta de personalidad en el Procurador de la actora y, además, formuló reconvención en la que postula se condene a la demandante (demandada de reconvención) a indemnizarle de los daños y perjuicios causados. En dicho proceso, en grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Once de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que, con confirmación total de la de primer grado y de un auto de aclaración de la misma, desestima las dos excepciones aducidas (de incompetencia de jurisdicción y de falta de personalidad en el Procurador de la actora) y, estimando parcialmente tanto la demanda, como la reconvención, condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de trece millones novecientas noventa y ocho mil doscientas sesenta y seis pesetas con noventa y un céntimos (13.998.266'91 pesetas). Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandada CONAVE interpone el presente recurso de casación a través de cuatro motivos.

Para el estudio del primero de dichos motivos, ha de partirse de lo siguiente: 1º En el ya mencionado contrato de fecha 30 de Noviembre de 1979, las partes contratantes (CRYOGAS y CONAVE) estipularon la siguiente cláusula compromisoria: "13. JURISDICCION.- Ambas partes aceptan el compromiso de ejecución del contrato de buena fe solventando a través de negociaciones y acuerdos amistosos cualquier diferencia que pueda presentarse en relación con la aplicación, interpretación o ejecución de este contrato. Cualquier controversia que surja entre las partes que no pueda ser resuelta por las mismas, será finalmente decidida a través de un arbitraje de equidad con un sólo árbitro, en conformidad con las normas contenidas en la vigente Ley de Arbitraje Privado de fecha 22 de Diciembre de 1953. El árbitro será designado en conformidad de ambas partes. Si esta conformidad no es obtenida, la designación recaerá en la persona que ocupe en dicho momento la Presidencia de la Cámara Oficial de Comercio de Barcelona".- No habiendo pedido ninguna de las dos partes la formalización del correspondiente compromiso, la entidad CRYOGAS, en el año 1984, promovió contra la otra parte el proceso de que este recurso dimana.- 3º Con base en la transcrita cláusula compromisoria, la demandada CONAVE adujo en primera instancia y reprodujo en la segunda, la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegando que la cuestión litigiosa entre las partes tenía que haber sido resuelta por medio de un arbitraje de equidad.-4º Las coincidentes sentencias de la instancia desestimaron dicha excepción, por entender, en esencia, que la cláusula anteriormente transcrita solamente contenía un contrato preliminar de arbitraje o "clásula compromisoria", sin que hubiera llegado a formalizarse entre las partes el correspondiente compromiso.

Por tercera vez, ahora en esta vía casacional, la entidad CONAVE vuelve a reproducir la repetida excepción, por medio del motivo primero de su recurso, que literalmente formula así: "Al amparo del número primero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al desestimar la sentencia recurrida el sometimiento al arbitraje de equidad acordado por las partes litigantes en la cláusula número trece de las establecidas en el contrato que las une". En el desarrollo del motivo la recurrente viene, en esencia, a sostener que la sentencia recurrida debió aplicar no la Ley de 22 de Diciembre de 1953, sino la nueva Ley de Arbitraje de 5 de Diciembre de 1988 (Ley número 36/1988), que era la vigente en la fecha en que fue dictada la referida sentencia. El motivo ha de ser desestimado, por las consideraciones siguientes: a) No sólo cuando fue promovido este proceso (año 1984), sino cuando en el mismo recayó la sentencia de primera instancia (27 de Julio de 1987) la Ley de Arbitraje vigente era la de 22 de Diciembre de 1953, por lo que la competencia o jurisdicción que tuviera el órgano de primera instancia para conocer del proceso ha de continuar teniéndola el órgano de apelación o segunda instancia, a virtud del principio de la "perpetuatio iurisdictionis". b) Como en la referida fecha de iniciación de este proceso (año 1984) las partes no habían formalizado el compromiso, ni el mismo se hallaba pendiente de formalización, la cláusula compromisoria o contrato preliminar de arbitraje pactado entre ellas (en la ya transcrita cláusula número trece de contrato de 30 de Noviembre de 1979) había quedado sin efecto, conforme preceptúa el artículo 11 de la citada Ley de 22 de Diciembre de 1953, siendo reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que la excepción de incompetencia de jurisdicción que establece el artículo 19 de la aludida Ley solamente es invocable cuando las partes hubieran formalizado el compromiso o se hallara el mismo pendiente de formalización ya pedida e iniciada, pero no con base en un mero contrato preliminar de arbitraje (cláusula compromisoria), el cual queda sin efecto si una de las partes promueve el proceso sin haberse formalizado ya el compromiso, ni hallarse el mismo pendiente de formalización en trámite (Sentencias de 28 de Junio de 1968, 16 de Noviembre de 1982, 6 de Octubre de 1983, 8 de Julio de 1987,10 de Abril de 1990, 21 de Octubre de 1991, entre otras).- c) La nueva Ley de Arbitraje de 5 de Diciembre de 1988 carece en absoluto de aplicación a este supuesto, ya que la retroactividad que establece en su única Disposición Transitoria, se refiere, obviamente, a los convenios arbitrales que estuvieran vigentes en la fecha de su entrada en vigor, supuesto que no es el que aquí nos ocupa, pues el contrato preliminar de arbitraje pactado entre las partes, como ya se ha dicho, quedó sin efecto cuando, en 1984, una de dichas partes (CRYOGAS) promovió este proceso sin haber sido formalizado el compromiso, ni hallarse el mismo pendiente de formalización.- d) Aún cuando hipotéticamente se admitiera que la Ley de 5 de Diciembre de 1988 es aplicable a este supuesto, que no lo es, la misma habría de ser aplicada en la totalidad de su normativa, y siendo ello así, tampoco podría prosperar la excepción de incompetencia de jurisdicción que el recurrente pretende basar exclusivamente en el apartado uno del artículo 11 de dicha Ley, olvidando o pretendiendo olvidar que el apartado dos del mismo precepto, después de decir que las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial, agrega: "En todo caso, se entenderá que renuncian cuando interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción" y en el caso que nos ocupa la entidad demandada, aquí recurrente, no se limitó a proponer en forma la oportuna excepción, sino que, además de oponerse en cuanto al fondo de la demanda, incluso formuló reconvención que, como es sabido, se trata de otra demanda.

Antes de entrar en el examen de los tres motivos restantes, ha de dejarse constancia de que la sentencia aquí recurrida, en plena coincidencia con la de primera instancia, declara probados los siguientes hechos: 1º La actora CRYOGAS incurrió en deficiencias de asistencia técnica a CONAVE, que han sido valoradas en dos millones quinientas mil (2.500.000) pesetas, cuya cantidad la referida sentencia acuerda deducirla del precio total reclamado por la actora CRYOGAS (tema éste que no se cuestiona en el presente recurso). 2º La entidad "Astilleros Españoles, S.A." (Astilleros Olaveaga) con la que CONAVE tenía contratada la instalación de la planta de licuefacción en el carguero de butano N-B- 326,LPG/C, impuso a ésta (CONAVE) una penalización por un importe total de once millones doscientas sesenta mil novecientas cincuenta (11.260.950) pesetas, que se desglosa en las dos siguientes partidas: a) Por demora en la entrega de ingeniería y equipos, cinco millones seiscientas treinta mil cuatrocientas treinta y cinco

(5.630.435) pesetas; y b) Por demora de la puesta en marcha (consecuencia del punto anterior), cinco millones seiscientas treinta mil cuatrocientas treinta y cinco (5.630.435) pesetas (folio 426 de los autos).- 3º Ambas partes litigantes (CRYOGAS y CONAVE) han incurrido en incumplimiento del contrato, pero ninguna de ellas ha probado que la otra fue la primera incumplidora, por lo que, ante esa falta de prueba, la sentencia recurrida (confirmatoria de la del Juez) decide que la expresada cantidad (11.260.950 pesetas) "debe asumirse al 50% entre la demandante y la demandada deduciendo ese 50% de la reclamación de la demandante".

El motivo segundo aparece formulado "al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de la prueba, basado en el documento del folio 426 de los autos, aceptado por ambas partes y no contradicho por ningún otro elemento probatorio del que resulta la equivocación de la Sala de instancia", agregando en el desarrollo del motivo que en el expresado documento consta que la penalización que "Astilleros Españoles, S.A." impuso a CONAVE (la recurrente), por importe de 11.260.950 pesetas, lo fue por "demora en la entrega de Ingeniería y Equipos Técnicos" y por "demora en la Puesta en marcha (consecuencia del punto anterior)", lo que no ha sido tenido en cuenta, dice la recurrente, por la sentencia recurrida. El expresado motivo, carente en absoluto de consistencia impugnatoria, ha de ser indudablemente desestimado, pues el expresado documento (obrante al folio 426 de los autos) ha sido plenamente valorado y tenido en cuenta por la sentencia recurrida, como antes lo había sido por la del Juez, sin que el no condenar a la actora (demandada de reconvención) al pago de la cantidad total reflejada en dicho documento haya sido debido a ningún error de hecho padecido en la apreciación de la prueba (único denunciable por la vía casacional aquí utilizada), sino a que, habiendo incurrido ambas partes litigantes (CRYOGAS y CONAVE) en incumplimiento del contrato, no se ha probado cuál de ellas fue la que primeramente incurrió en dicho incumplimiento, como se dirá al estudiar la siguiente motivación articulada por la recurrente.

Por el motivo tercero, con sede procesal en el ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denunciando infracción del artículo 1214 del Código Civil, parece que la recurrente trata de sostener que, al no aparecer probado cuál de las dos partes litigantes fue la primera incumplidora del contrato, la sentencia recurrida, dice, le hace sufrir a ella (la recurrente) las consecuencias de esa falta de prueba. El expresado motivo, que está montado sobre un evidente sofisma, ha de claudicar también, ya que, por un lado, la sentencia recurrida declara plenamente probado que ambas partes litigantes incumplieron las obligaciones recíprocas que le imponía el contrato (lo que, en este aspecto, hace inaplicable el invocado artículo 1214 del Código Civil, que sólo lo sería si, no habiéndose probado elincumplimiento de alguna de las partes, se hubiera hecho sufrir a ésta las consecuencias de esa falta de prueba, que incumbía a la otra) y, por otro lado, al no haber probado CONAVE que su contraparte (CRYOGAS) haya sido la que primeramente incumplió el contrato (cuyo "onus probandi" indudablemente pesaba sobre ella -CONAVE-), no puede pretender que se haga sufrir a CRYOGAS las consecuencias totales del incumplimiento, por lo que, al no haber probado ninguna de las partes (en la medida en que a cada una incumbía la carga de la prueba) cuál de ellas fue la primeramente incumplidora, la sentencia recurrida (confirmatoria de la del Juez), con un criterio equitativo, que esta Sala comparte, y haciendo una aplicación modalizada, pero correcta, de la "compensatio mora" que para las obligaciones recíprocas establece el párrafo último del artículo 1100 del Código Civil, distribuye, por mitad, entre las partes las consecuencias económicas de ese mutuo y recíproco incumplimiento, cuyo iniciador no ha sido concretado.

Por el motivo cuarto y último, con la misma residencia procesal que el anterior, la recurrente acusa ahora a la sentencia recurrida de haber infringido "el artículo 1124 del Código Civil, por inaplicación, y de la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus", por no haber tenido en cuenta, parece decir, que la entidad CRYOGAS, aquí recurrida, había incumplido el contrato en los términos que le correspondían. El referido motivo, con el que la recurrente, además de hacer supuesto parcial de la cuestión, viene a reproducir, aunque desde otra perspectiva, el mismo tema de debate ya examinado con el motivo anterior, ha de ser desestimado también, pues la sentencia recurrida no ha desconocido en momento alguno que CRYOGAS incurrió en incumplimiento del contrato, pero también ha tenido en cuenta que igual incumplimiento se produjo por parte de CONAVE, aquí recurrente, por lo que, al no haberse probado cuál de ellas fue la primera incumplidora, distribuye entre ambas, por mitad, las consecuencias económicas o perjuicios derivados de ese recíproco incumplimiento, cuyo iniciador no ha sido concretado, como acaba de decirse en el Fundamento jurídico anterior y que aquí, en evitación de innecesarias reiteraciones, se da por reproducido, no habiéndose producido, por tanto, la denunciada infracción del precepto invocado.

El decaimiento de los cuatro motivos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la recurrente y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español