STS 100/2004, 23 de Enero de 2004
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2004:273 |
| Número de Recurso | 816/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 100/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que absolvió a Ángel Jesús del delito contra la salud pública de era acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrida Ángel Jesús , representado por la Procuradora Sra. Camacho Villar.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 143/02 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 29 de enero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Sobre las 14´39 horas del día 14/05/2.002 el acusado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Alfonso , a cambio de un billete de 10 euros, una bola que extrajo de la boca conteniendo 0´279 gramos de heroína con una pureza del 10%, cuando se encontraba en la calle Hernani de esta capital.- En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 11´30 euros, cantidad distribuida en un billete de 10 -, una moneda de 1 -, otra de 20 céntimos y otra de 10 céntimos.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25/05/72, y que causa grave daño a la salud".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a al acusado Ángel Jesús del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.- Procédase al decomiso y destrucción de la droga.- Déjense sin efecto cuantas medidas personales o reales se hubieran adoptado contra el acusado en esta causa y por estos hechos".
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- Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2004.
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal señala que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública y que en estas figuras delictivas la protección que se dispensa al bien jurídico protegido es una defensa de "carácter abstracto", que no exige la producción de resultado lesivo concreto y entre otros razonamientos expresa que la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicos crea un riesgo para la salud colectiva en cuanto generan dependencia y tolerancia. Entiende el Ministerio Fiscal que sólo en base a la mínima cuantía transmitida no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídico protegido "salud pública", pues ha de tenerse en cuenta aquellos actos en los que la sustancia estupefaciente o psicotrópica es transmitida, a ciudadanos o individuos anónimos, indeterminados o cuyas circunstancias constan, y que gozan del derecho -constitucionalmente reconocido- a la salud individual que hemos de reiterar forma parte integradora de la salud colectiva o pública, protegido por el precepto penal (art. 368 y ss.). Añade el Ministerio Fiscal, en defensa de su recurso, que en el presente caso, la sustancia transmitida fue una papelina con 0,279 gramos de heroína, con una pureza de 10 % en heroína base muy superior a la de 0,2% que ya precisa un exhaustivo seguimiento clínico para su administración.
El motivo debe ser estimado.
Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.
Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, pudiéndose comprobar, conforme a los hechos que se declaran probados, que el acusado vendió, a cambio de diez euros, un envoltorio que contenía 0,279 gramos de heroína con una riqueza del 10 %, lo que suponen 279 miligramos de dicha sustancia que aunque se dividiera por cinco, dado la riqueza que resulta del análisis, no supondría una cantidad inferior a la normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, sino que estaría dentro de la horquilla antes mencionada de 50 a 150 miligramos.
Así las cosas, la venta de una papelina conteniendo la sustancia estupefaciente heroína, realizada por el acusado, constituye una conducta que se subsume en el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, y en concreto de sustancias que causan grave daño a la salud.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 29 de enero de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao con el número 143/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de enero de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Se mantiene el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia en lo que sea compatible con el único de la sentencia de casación, siendo los hechos que se declaran probados constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, al tratarse de la sustancia estupefaciente heroína, tipificado en el artículo 368 del Código Penal.
Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Ángel Jesús por las razones que se expresan en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.
En la ejecución del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Las costas vienen impuestas por imperativo legal a toda persona criminalmente responsable de delito o falta como dispone el artículo 123 del Código Penal. Y atendidas las circunstancias concurrentes en los hechos que se declaran probados se considera adecuado imponer al acusado la pena mínima que en este caso lo es de tres años de prisión y multa de diez euros que es la cantidad en la que se valoró la sustancia estupefaciente vendida, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago de la multa y como accesoria a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de diez euros con responsabilidad civil subsidiaria de un día en caso de impago de la multa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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