STS 1593/2003, 28 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, instruyó Sumario nº 1/99 contra Luis Francisco , Mauricio y Claudio , por delitos de robo con violencia y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha quince de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que: A) En el mes de marzo de 1997, una persona que se hizo pasar en todo momento por un tal " Alfonso ", contactó con María Rosario proponiéndole un negocio en méritos del que ésta debería entregar la cantidad de 6.000.000.- ptas.. Para explicarle los detalles del asunto la Sra. María Rosario mantuvo en los días siguientes conversaciones con dos personas relacionadas con el llamado "Alfonso ", uno de ellos fue el acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se hacia llamar "Luis Francisco ", el otro se hacía llamar "Claudio ".- Finalmente, acordaron que la Sra. María Rosario llevaría el dinero a un despacho de arquitectos de Barcelona sobre las 9,30 horas del día 17 de abril de 1997, quedando previamente en el bar denominado "Rala-2", sito en las inmediaciones del Hotel Princesa Sofía de la ciudad de Barcelona, donde sería acompañada a dicho despacho por Luis Francisco . La Sra. María Rosario , para transportar dicha cantidad de dinero en metálico, que había colocado en un maletín, solicitó a su amigo Adolfo que la acompañara a la cita, y tras reunirse ambos con el citado Luis Francisco , se dirigieron los tres caminando desde el bar hacia la calle Sabino Arana en la que supuestamente estaba el despacho. Sin embargo, en un momento dado, ya en dicha calle, y de forma absolutamente sorpresiva, Luis Francisco agarró a Adolfo , que era el portador del maletín, por los brazos y tiró del maletín logrando así apoderarse de él, dándose inmediatamente a la fuga con el maletín en cuyo interior se encontraba la expresada suma, y al salir tras él en su persecución Adolfo cayó al suelo.- B) También en el mes de marzo de 1997, unas personas contactaron, a través de Montserrat , Rita y Juan Ignacio -de quienes no se ha acreditado que conocieran la trama criminal-, con David , empresario madrileño, con objeto de proponerle un negocio: A tal fin, éste mantuvo conversaciones telefónicas con quien dijo ser "Alfonso ", celebrando, aquellos cuatro, una reunión el día 7 de mayo de 1997 en el Hotel L`Illa de Barcelona con el tal "Jesús María ". Allí acordaron que David acudiría nuevamente a Barcelona el día 15 del propio mes de marzo de 1997, para realizar la entrega de 19.150.000.-ptas. en efectivo.- En la tarde del día señalado, tras haber quedado con el tal "Alfonso " en un establecimiento público de la calle Agustina Zaragoza de Barcelona, el citado David , que portaba en su automóvil la cantidad referida en una bolsa, recibió una llamada en su teléfono móvil, de quien decía ser "Jesús María ", padre de "Alfonso ", explicando que enviaba a su chofer para recogerle y realizar la entrega de dinero en las oficinas de la Corporación de Cajamadrid, sitas en la Avenida Diagonal. Efectivamente apareció en el establecimiento un tal "Pedro ", que se presentó como el chofer, y ya en la vía pública éste manifestó "¿Ya ha acabado todo, venga la bolsa? , intentando apoderarse de ella de un fuerte tirón. Como el portador de la misma, de 63 años de edad, forcejeó con su agresor para intentar evitar la sustracción, el acusado le golpeó la cabeza con tal violencia que consiguió, dejándole en el suelo medio inconsciente sangrando por un oído, apoderarse de la bolsa con el dinero y darse a la fuga.- La agresión relatada produjo a David fractura occipital izquierda, fractura de peñasco izquierdo, mínimo subdural frontal derecho, y otorragia izquierda. Dichas lesiones precisaron ingreso hospitalario durante siete días, con posterior tratamiento médico continuado al menos hasta el mes de enero de 1998, le supusieron la baja laboral desde el día de la agresión hasta el 11 de julio del mismo año 1997, quedándole además como secuelas la pérdida de los sentidos del olfato y del gusto, y una hipoacusia del oído izquierdo de tipo mixto de carácter leve.- C) El día 25 de julio de 1997, una persona que se hacía pasar por "Gerardo ", acompañado por el acusado Luis Francisco , se hacia llamar "Marcos ", mantuvo contactos en la ciudad de Barcelona con Franco -de quien no ha quedado acreditado que conociera la verdadera intención de aquéllos, y le propuso buscar una tercera persona que pudiera estar interesada en efectuar una operación de cambio de divisas, en concreto de compraventa de dólares americanos a 147.-ptas., lo que al parecer era interesante para el comprador. El citado Franco contactó a su vez con Jon -de quien tampoco consta que conociera la trama delictiva- y éste a su vez con Rubén que se mostró interesado en la operación. A tal efecto, quedaron ya definitivamente en reunirse sobre las 11 horas de la mañana del día 29 de ese mismo mes de julio, en el Hotel Sol Meliá de la ciudad de Gerona.- A esa cita acudieron Rubén , que había depositado antes un maletín con 50.000.000.-ptas. en metálico en la agencia de la entidad Solbank de la dicha ciudad, Franco , Jon y el acusado Luis Francisco , que seguía haciéndose pasar por "Marcos ". Este acusado, encontrándose todos en el hotel, después de recibir una llamada telefónica del llamado "Gerardo ", manifestó que la operación se efectuaría en una oficina de la entidad La Caixa de Gerona, por lo que fueron los cuatro citados a recoger el maletín que Rubén había dejado en la caja de seguridad de Solbank, dirigiéndose después todos ellos a pie supuestamente a La Caixa. Sin embargo, en un momento dado, cuando se encontraban en la calle Fontanillas de dicha ciudad, Luis Francisco de forma inopinada propinó un empujón a Franco , tirándole al suelo y un fuerte golpe en la cabeza a Rubén , cayéndose éste igualmente al suelo, con lo que este acusado consiguió apoderarse del maletín con los cincuenta millones de pesetas que Rubén llevaba en su mano, y desaparecer rápidamente del lugar con dicha cantidad.- Como consecuencia de estas agresiones, Franco sufrió lesiones consistentes en erosiones en ambas manos y rodillas, que precisaron únicamente una primera asistencia y tardaron en curar siete días, y Rubén por su parte sufrió lesiones consistentes en contusión craneal sin pérdida de conciencia, hematoma post-traumático temporo-parietal izquierdo, y erosión en arco ciliar derecho, que precisaron únicamente una primera asistencia y curaron en siete días.- D) Incoada ya la presente causa, en el mes de diciembre de 1997, se señalaron ruedas de reconocimiento de los acusados en sede judicial a las que debían comparecer los testigos María Rosario , Adolfo y Franco , que ya habían sido citados al efecto. Personas no identificadas, para impedir la práctica de diligencias esenciales para la instrucción, entre el día 11 de diciembre de ese año y el día 22 de enero de 1998 realizaron numerosas llamadas telefónicas amenazadoras a dichos testigos. En concreto a María Rosario le manifestaron repetidamente por teléfono que no reconociera a nadie en las ruedas, porque conocían su domicilio, a sus dos hijos y el automóvil que utilizaba, llegando incluso durante la noche del día 15 de enero de 1998 alguna de dichas personas a acudir a su misma vivienda, insultándola y amenazándola por el interfono, caso de acudir a las ruedas: A Adolfo le manifestaron por teléfono que no acudiera a las ruedas y que si se presentaba no reconociera a nadie, porque si no "se atendría a las consecuencias". En fecha 14 de enero de 1998 le dijeron "como no te olvides te rajamos de arriba abajo", y el 22 de ese mismo mes, la llamada recibida expresaba "te vamos a dejar inválido, hijo de puta, si no te olvidas mañana de lo que tienes que hacer, cabrón". A Franco le dijeron por teléfono "que un tema que él ya sabía le podía acarrear un disgusto muy grande, que había un hueco preparado para ello ..., ... que detrás del tema hay gente importante dispuestos a que no se haga la rueda, porque ello podría provocar graves consecuencias a él, y a sus hijos, nietos y familiares", y el 27 de diciembre de 1997, también en llamada telefónica, le manifestaron a través de su hijo que si el 15 de enero "se iba del pico, lo iba a pasar mal".- Como consecuencia de tales amenazas los testigos María Rosario y Adolfo no acudieron a ninguno de los señalamientos a los que fueron citados por el Juzgado para realizar las ruedas.- No se considera probado que los acusados Mauricio y Claudio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, tuvieran participación en los hechos de los apartados letras A), B), C) y D).- Y no se considera probado que el acusado Luis Francisco tuviera participación en los hechos de los apartados letras B) y D)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Francisco como autor criminalmente responsable de dos delitos consumados de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal de 1995 y de dos faltas consumadas de lesiones del artículo 617.1 del repetido Código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de los delitos de robo a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada una de las faltas de lesiones a la pena de CINCO FINES DE SEMANA DE ARRESTO, con expresa imposición de 2/31 de las costas.- Se le condena a pagar a María Rosario la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SESENTA EUROS Y SETENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO y a Rubén la cantidad de TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS SEIS EUROS Y CINCO CENTIMOS DE EURO, más la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO, y a Franco la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO. Estas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mauricio y a Claudio de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra ellos, y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Francisco de un delito de robo con violencia relativo al hecho del apartado letra B) de los hechos declarados probados, y también de los delitos contra la Administración de Justicia. Se declaran 17/31 de las costas de oficio.- Una vez firme esta sentencia las sumas intervenidas a los acusados absueltos Mauricio y Claudio deberán ser devueltas a éstos".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Rubén , David y Luis Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Rubén : PRIMERO.- Se interpone al amparo del nº 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la absolución de los dos procesados. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula y alega error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del juzgador. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringidos los artículos 237 y 242.1 del Código Penal de 1.995. CUARTO.- Por violación del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. II.- RECURSO DE David : UNICO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III.- RECURSO DE Luis Francisco : UNICO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de noviembre de 2003.

El motivo inicial lo formaliza al amparo del artículo 851.2 LECrim., quebrantamiento que se produce cuando en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados. Se refiere a la absolución de los procesados Claudio y Mauricio . Efectivamente en el hecho probado se afirma que éstos "no se considera probado ...... tuvieran participación en los hechos de los apartados letras A), B), C) y D)", añadiendo que no se hace constar en la sentencia los hechos probados relativos a estos acusados, lo que genera su indefensión incluso en esta sede casacional.

La sentencia constituye una unidad y no es posible fragmentar o aislar las diversas declaraciones contenidas en los distintos elementos que integran su estructura. Si los hechos, o parte de ellos, acotados por la acusación no han sido acreditados tras la actividad probatoria, el Tribunal de instancia tiene el deber inexcusable de argumentar sobre esta cuestión teniendo en cuenta el resultado de dicha actividad probatoria. La Jurisprudencia de esta Sala ha estimado este quebrantamiento en supuestos de carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación, pero no cuando en los fundamentos jurídicos se motiva sobre la falta de convicción acerca del acaecimiento de los hechos acusatorios, como sucede en el presente caso, dónde la Audiencia no niega, sino todo lo contrario, la posesión del dinero que les fué intervenido a los acusados absueltos, pero a continuación argumenta (fundamento jurídico cuarto) por qué dicha prueba de cargo, indiciaria, no ha sido estimada suficiente para fundar un fallo condenatorio.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

A continuación se utiliza la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, artículo 849.2 LECrim., para volver a insistir sobre la errónea absolución de los acusados mencionados más arriba en relación con los hechos descritos en el apartado C), remitiéndose a los documentos que relaciona en el desarrollo del motivo. Así, se refiere a las diligencias de entrada y registro en los domicilios de los procesados absueltos, afirmando que "sólo se valora como prueba válida y eficaz la declaración que prestaron con asistencia de Letrado donde hicieron unas manifestaciones sobre la procedencia del dinero que les fué intervenido .....". Pues bien, en el desarrollo del motivo se incurre en el vicio de volver a valorar la prueba cuando de lo que se trata es de designar la existencia en los autos de un documento "literosuficiente" que por sí sólo evidencie la equivocación del Tribunal, es decir, en el presente caso la participación de los acusados absueltos en C). Tendría que tratarse de un documento con aptitud demostrativa directa sin necesidad de otras valoraciones o razonamientos. Sin embargo, el recurrente se refiere a la existencia en la causa de poderosísimos indicios que deben llevar a la prueba plena de la participación de Claudio en el apartado C), a las declaraciones prestadas por los acusados rebeldes y las actas de entrada y registro en los domicilios de Claudio , Mauricio y Jorge . Lo que en realidad pretende el motivo es que volvamos a revisar la actividad probatoria desplegada en la instancia para alcanzar la convicción sobre la culpabilidad de los acusados absueltos, lo que no sólo es inconciliable con la naturaleza de este recurso de casación sino igualmente con el derecho a la presunción de inocencia que ampara a aquéllos. Reiteramos, si la Audiencia ha valorado la credibilidad de sus manifestaciones acerca del dinero que les fué intervenido en un determinado sentido, en relación con el resto de la actividad probatoria desplegada, concluyendo que el derecho fundamental no ha sido enervado, no es posible en el recurso de casación revisar lo que en el fondo es consecuencia de la aplicación del artículo 741 LECrim.. El derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular en este extremo se satisface si se ha dado una respuesta fundada a su pretensión.

El motivo debe ser desestimado.

Por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. se articula el motivo correlativo por indebida inaplicación de los artículos 237 y 242.1, ambos C.P.. Como se razona en su extracto este motivo "es lógica y normal consecuencia de la estimación anterior", luego si no se ha alcanzado la demostración de la participación de Claudio y Mauricio en los hechos del apartado C), permaneciendo incólumes las declaraciones de hecho de la sentencia, no existe el error de subsunción que se pretende.

El motivo es improsperable.

El último motivo ex artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 C.E.. Sustenta dicha denuncia "al no haberse valorado por el Tribunal de instancia una serie de pruebas practicadas en la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral", lo que ha impedido un pronunciamiento condenatorio respecto de los acusados absueltos tantas veces citados. Naturalmente, como se reconoce en el recurso, este motivo tiene estrecha relación con el motivo segundo al que ya hemos contestado anteriormente. En primer lugar, la acusación no puede invocar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invertida o en su propio interés, es decir, el recurso de casación abarca el control de la existencia de actos legítimos de prueba de signo incriminatorio, su obtención conforme a los derechos constitucionales, la regularidad de su introducción en el acto del juicio oral y la estructura lógica del razonamiento de la Sala de instancia sobre todo cuando la prueba de cargo es indirecta o circunstancial, quedando fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim., lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia. En segundo lugar, en el presente caso lo que constituye la base de una resolución fundada está expresa en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada cuando se afirma, en relación con el acusado Claudio , que "el sólo indicio relevante para su incriminación constituye su reconocimiento de la tenencia de una suma de dinero en metálico en su domicilio, lo que desde luego no es suficiente para condenarle por estos hechos" (hay que tener en cuenta que el recurrente reconoció sólo al acusado Jose Ramón ). También, en relación con Mauricio , se argumenta, en relación con los hechos del apartado B), por qué no se alcanza la convicción sobre su culpabilidad, argumentando que el reconocimiento realizado en el acto del juicio oral (sin dudas) por la víctima de aquel hecho "no puede sustituir el anterior efectuado con las garantías legalmente previstas" (con dudas), admitiendo que el origen de la suma que le fué intervenida "podría provenir de hechos distintos".

El motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE David (ACUSADOR PARTICULAR).

Se formaliza un único motivo al amparo del artículo 849.2 LECrim., afirmándose que de las pruebas practicadas en el juicio puede deducirse sin ningún género de dudas la participación de los dos acusados absueltos en los hechos, remitiéndose a la existencia de "infinidad de pruebas indiciarias que pueden construir razonablemente la culpabilidad de los acusados". Nos remitidos a la respuesta dada al motivo segundo del correcurrente anterior. El "error facti" en casación sólo es posible si se desprende de un documento en sentido estricto "literosuficiente", pero no cuando se trata de hacer una nueva valoración de hechos indiciarios para alcanzar una conclusión distinta a la del Tribunal de instancia.

Por ello el motivo también se desestima.

RECURSO DE Luis Francisco .

También formaliza un único motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 C.E.. Se basa en que el reconocimiento del acusado "no es una prueba pertinente en el juicio oral si ha sido practicada anteriormente con las debidas garantías e inequívoco resultado" y en la insuficiencia en todo caso de la prueba de cargo cuando está constituida únicamente por la declaración de la supuesta víctima del delito.

En primer lugar, lo que ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (S.T.S. 1531/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud. Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva. También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. Por último, también hemos señalado con reiteración que los reconocimientos por medio de fotografías llevados a cabo mediante exhibición a los testigos por parte de la policía de diversos albumes, constituyen un medio de investigación que puede ser instrumento válido para la iniciación de las pesquisas, pero que evidentemente carecen de valor como medio de prueba con aptitud para destruir la presunción de inocencia, si sus resultados no son llevados a juicio oral, sin que contamine los reconocimientos posteriores. En relación con la declaración de la víctima o, más exactamente, el reconocimiento por la víctima del acusado como única prueba de cargo, también ha sido admitida con reiteración con suficiente aptitud para enervar la presunción de inocencia, con independencia de los criterios funcionales o referencias que deben ser tenidas en cuenta en su apreciación, señaladas por esta Sala, como son la falta de motivaciones espurias, que evidentemente deben concurrir en momento anterior a los hechos delictivos, la ausencia de factores que permitan albergar dudas sobre la credibilidad del testigo o la línea seguida por éste es sus distintas declaraciones, que no constituyen condiciones para la validez de la declaración, sino solamente el marco de referencia indicado.

Pues bien, por lo que hace a los hechos del apartado A), el mismo recurrente admite la existencia de reconocimientos fotográficos efectuados por dos de los testigos y el reconocimiento en el acto del Plenario de la persona del recurrente por los indicados testigos, que "no realizaron la correspondiente diligencia de rueda de reconocimiento en la fase de instrucción de la causa por recibir repetidas amenazas". La intervención del acusado en los hechos del apartado C) la extrae la Audiencia del reconocimiento de la víctima realizado sin ningún género de dudas y ratificado en el Plenario, donde se razona suficientemente, por otra parte, sobre la verosimilitud de dicha declaración y reconocimiento.

El motivo, por ello, carece de fundamento y debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.