STS 1564/2003, 25 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Málaga, instruyó Sumario nº 1/01, contra Pedro Enrique , Luis Manuel y Sergio , por delitos de falsificación de moneda, falsedad documental y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha cuatro de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Con motivo de una intervención de agentes del Cuerpo Nacional de Policía por hechos que no son juzgados ahora y formando parte de la investigación de los mismos, se procedió a realizar una inspección ocular en el domicilio de los procesados, hermanos Pedro Enrique y Luis Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sito aquél en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 -NUM003 , de esta ciudad. Observando que había objetos de cuya existencia podía deducirse la comisión de una infracción distinta a la que motivó su intervención, los agentes solicitaron y obtuvieron mandamiento de entrada y registro que se practicó de manera inmediata a su obtención.- Fue así como se pudo comprobar que los procesados se dedicaban a la manipulación de tarjetas de crédito procedentes de previa sustracción o simple extravío en cuya banda magnética procedían a grabar un número distinto al original, número que correspondía a otra tarjeta distinta, en uso, y que había sido obtenido con los medios técnicos encontrados en el mencionado registro.- En efecto, en dicha actuación, que tuvo lugar el 8 de febrero de 2001, se intervinieron, además de diversas tarjetas de crédito manipuladas del modo indicado -que más adelante se relacionan-, método que permitían cargar el gasto efectuado en la cuenta del titular de la tarjeta cuyo número se grababa en la banda magnética de la manipulada, un ordenador portátil marca "Toshiba", cargado en su disco duro con programas específicos para la lectura/escritura de información de bandas magnéticas -RAMCWIN, MODEL 722 y RW 5000- con los que procedían a realizar las mencionadas alteraciones y dos lectores de bandas magnéticas con los que conseguían los números de tarjetas en uso sin que sus respectivos titulares pudieran detectar la lectura a cuyo efecto los aparatos serían colocados en cajeros automáticos haciendo creer que formaban parte del mecanismo de apertura de los mismos para lograr que aquéllas fuesen introducidas en los lectores. SEGUNDO.- Bien por el medio antes descrito, bien con la connivencia de empleados de restaurantes y/o comercio que habrían pasado las tarjetas de crédito entregadas para pago de sus respectivos servicios por uno de os citados lectores con la finalidad de obtener su numeración, los procesados habían logrado hacerse con un listado de datos de tarjetas en uso que, manuscrito, también fue hallado durante el registro. Las tarjetas ocupadas a los dos procesados nombrados fueron las siguientes: 1º) Tarjeta nº NUM004 de Swich Card Services Ltd de Inglaterra en cuya banda magnética habían grabado la numeración de la Master Card NUM005 de Eurocard, Alemania. 2º) Tarjeta Visa NUM006 de HFC Bank PLC, de Inglaterra, cuya banda magnética vacía estaba lista para ser cargada con otra. 3º) VISA NUM007 del Banco de Escocia, cuya banda magnética, vacía estaba lisa para ser cargada con otra. 4º) VISA NUM008 del Banco de Comercio Imperial de Canadá, en cuya banda magnética habían cargado la NUM009 de la empresa Master Card del PBS Internacional de Dinamarca. 5º) VISA NUM010 del Barclays Bank de Inglaterra en cuya banda magnética habían cargado la Eurocard nº NUM011 de Alemania. 6º) VISA NUM012 del Barclays Bank de Inglaterra en cuya banda magnética habían cargado la NUM013 de Eurocard, Alemania. 7º) Master Card NUM014 , de Montreal, Canadá, en cuya banda magnética habían grabado la Eurocard NUM015 , de Alemania. 8º) Dinners Club nº NUM016 en cuya banda magnética habían grabado la Dinners Club nº NUM017 . 9º) Eurocard NUM018 de Alemania en cuya banda magnética habían grabado la Eurocard del mismo país nº NUM019 . 10º) VISA NUM020 del MBNA del American Bank de U.S.A. en cuya banda magnética habían grabado la Eurocard nº NUM005 de Alemania. 11º) VISA nº NUM021 del Capital Bank de U.S.A. en cuya banda magnética habían grabado la NUM022 del Banco Atlántico de España. 12º) Eurocard nº NUM023 de Alemania en cuya banda magnética habían grabado la Eurocard nº NUM009 del PBS Internacional de Dinamarca. 13º) Eurocard nº NUM024 de Alemania en cuya banda magnética habían grabado la Eurocard nº NUM013 de Alemania. 14º) VISA nº NUM025 de Alliance AND LEICESTER PLC de Inglaterra en cuya banda magnética tenían grabada la NUM026 del Banco de Comercio Imperial de Canadá. 15º) VISA NUM027 del Lloyds TSB Bank PLC de Inglaterra en cuya banda magnética tenían grabada la NUM028 del Banco de Escocia. 16º) VISA NUM029 del MBNA Internacional Bank de la República de Irlanda en cuya banda magnética habían grabado la NUM005 de Eurocard de Alemania. 17º) VISA nº NUM030 del IBM Mid America de Estados Unidos en cuya banda magnética habían grabado la Visa nº NUM031 del Boyerische Conderbank Girozentrale de Alemania. 18º) La NUM032 del Vister Bank Limited de Irlanda, cuya banda magnética vacía estaba lista para ser cargada. 19º) Visa nº NUM033 del Wells Fargo Bank de IOWA, cargado la Visa NUM034 del HSBC Bank PLL de Inglaterra. 20º) Visa nº NUM035 del Barclays Bank de Inglaterra en cuya banda magnética habían grabado la Master Card nº NUM036 . 21º) Visa nº NUM037 del Banco de Escocia de Inglaterra en cuya banda magnética habían cargado la visa nº NUM038 del HSBC Bank de Inglaterra. 22º) Visa nº NUM039 del Lloyds TSB Bank PLC, del Reino Unido, en cuya banda magnética habían cargado la Visa NUM040 del Providian National Bank de Inglaterra. 23º) Master Card del Barclays Bank PLC de Inglaterra nº NUM041 en cuya banda magnética habían cargado la NUM019 del Eurokartensysteme de Alemania. 24º) Visa NUM042 del Banco Atlántico, S.A. de España, cuya titular es Lourdes , la cual apareció vacía. 25º) Visa NUM022 del Banco Atlántico, S.A. de España a nombre de Amelia la cual igualmente habían "vaciado" para su posterior grabación. 26º) Visa nº NUM043 del BBVA España a nombre de Amelia en cuya banda magnética habían grabado la Master Card nº NUM005 del Eurokartensysteme de Alemania. 27º) Finalmente la American Express nº NUM044 en cuya banda magnética habían grabado la también American Express nº NUM045 .- Igualmente se intervinieron en la diligencia de registro 11 tarjetas "American Express" totalmente vírgenes y listas para su grabación completa, una tarjeta "Visa Oro" virgen en igual disposición, un Cdrom y 4 disquetes de ordenador, los dos lectores de bandas magnéticas ya mencionados, dos lectores grabadores de bandas magnéticas, once bandas susceptibles de escritura y conocidas como "bajo firmas" por estar destinadas a recoger la rúbrica del titular para adherir a las tarjetas con los anagramas VISA y MASTERCARD, cinco fotocopias en color del anverso de la tarjeta de identidad belga con número NUM055 , dos fotocopias más de dicha tarjeta en distintos formatos, un juego de imprenta, dos tampones redondos, dos tampones de cartucho, rotuladores, cuchillas, pegamento y juego de hojas con letras de imprenta alguna de ellas ya utilizadas.- No consta el valor aparente de las tarjetas anteriormente relacionadas. TERCERO Junto a otros efectos, como 11 billetes de 10.000 ptas. y 23 de 5.000 producto de la ilícita actividad, así como diversas joyas, se intervinieron 33 paquetes o "tacos" de tarjetas de Recarga Movistar de 5000 ptas. cada una, tarjetas que habían sido fabricadas aparentando exteriormente a las legítimas, pero no eran susceptibles de utilización. Así, todas tenían impreso el mismo número, el NUM046 , y el mismo código de barras, NUM047 , no existiendo el código oculto que, en definitiva, permite la recarga del teléfono y debería hallarse tras una banda plateada que se elimina por simple rascado pues lo que parecía ser esa banda era en realidad una impresión no susceptible, por tanto, de ser removida. Su destino no era otro que la venta, como si de auténticas tarjetas de recarga se tratara, a terceras personas que sólo tras la apertura del envoltorio de celofán que, como sucede con las originales, las protegían, caerían en la cuenta de su absoluta inutilidad. CUARTO.- Finalmente, se intervino en poder de los acusados, además de otros documentos, los siguientes: 1º.- Un pasaporte de la República Checa nº NUM048 a nombre de Paulino , documento que había sido manipulado para sacar la fotografía del titular y colocar otra en su lugar. 2º.- Un pasaporte de la República de Hungría nº NUM049 que presentaba la hoja de filiación arrancada justo por el borde de la línea de cosido de la libreta. 3º.- Pasaporte de la República Checa nº NUM050 a nombre de Miguel . al que se había sustituido la fotografía del titular. 4º.- Pasaportes británicos nº NUM051 a nombre de Lucio y NUM052 , presentando ambos manipulaciones en la página biográfica, como un corte en el perímetro de la fotografía del titular. 5º.- Una carta de identidad Rumana nº NUM053 a nombre del procesado Pedro Enrique , una fotocopia en color de un permiso de conducir italiano sin cumplimentar, cinco fotocopias en color del permiso de conducir belga nº NUM054 sin datos de identidad en diferentes formatos, sin cumplimentar, una carta de identidad holandesa NUM055 a nombre de Valentín con el reverso en Blanco, otra belga NUM056 a nombre de Sebastián , un permiso de conducir checo nº NUM057 a nombre de Paulino y un permiso de conducir rumano a nombre de Roberto , documentos todos que eran reproducción de sus originales. 6º.- Una tarjeta de identidad italiana nº NUM058 a nombre de Araceli que figuraba como sustraída en la base de datos de la Dirección General de la Policía. 7º.- Un permiso de conducir italiano nº NUM059 a nombre de Patricia al que faltaba la fotografía y que también figuraba como denunciado por sustracción. 8º.- Una fotocopia de pasaporte norteamericano nº NUM060 a nombre de Carlos Manuel en cuyo pie de página aparecía el nombre de Jose Manuel . 9º.- Finalmente nueve paneles de firmas con el anagrama "VISA" y nueve paneles de firmas con el anagrama Mastercard, todos reproducción de los originales. QUINTO.- Por su parte, el procesado Sergio era DIRECCION000 del comercio llamado "Photoponía" sito en la calle Méndez Nuñez nº 6 de esta ciudad, tienda dedicada a la venta de artículos de telefonía. Valiéndose de su condición de comerciante con establecimiento abierto al público, se prestó el procesado, en connivencia con terceras personas que no han sido identificadas, a facilitar el terminal de punto de venta electrónico del que disponía para, realizando operaciones reales o ficticias de compras de bienes, permitir la utilización de tarjetas de crédito manipuladas por el proceso anteriormente explicado, todo ello a cambio de una cantidad de dinero.- Así, el 26 de enero de 1001, entre las 13,36 horas y las 14,01 horas, realizó un total de 23 operaciones y el día siguiente llevó a cabo, entre las 19,41 y las 20,03 horas, otras 25. En total, realizó 48 operaciones por un importe total de 12.616.500 pesetas, siendo autorizadas 14 por importe conjunto de 4.210.000 pesetas y denegadas el resto.- De las tarjetas empleadas fueron identificadas las siguientes: 1ª.- La del Bank of Montreal, Shell Visión nº original NUM014 a nombre de Diego , en cuya banda magnética figuraba grabado el número NUM015 por el procedimiento arriba descrito, y con la que se efectuaron en el referido establecimiento el día 26-01-01 cinco operaciones cuyas cantidades y resultado fue el siguiente: a) 300.000 ptas. que fue autorizada; b) 450.000 ptas. que fue denegada; c) 280.000 ptas. que fue denegada; d) 150.000 ptas. que fue denegada y e) 75.000 ptas. que también fue denegada. 2ª.- La del Lloyds Bank Classic Reserve nº original NUM027 a nombre de Sebastián , y en cuya banda magnética, al igual que en la anterior, figuraba el de otra en uso (NUM028 ), y con la que se realizaron en dicho establecimiento 4 operaciones: a) 475.000 ptas., solicitada y autorizada; b) 350.000 ptas., solicitada y autorizada; c) 250.000 ptas., solicitada y no autorizada; d) 125.000 ptas., solicitada y no autorizada. 3ª.- Una tercera del Barclays Card Gold nº original NUM035 a nombre de Sebastián , que al igual que las anteriores tenía grabado el número de otra en uso (NUM036 ), y con la que se realizaron 4 operaciones: a) 500.000 ptas., solicitada y no autorizada; b) 250.000 ptas., solicitada y no autorizada; c) 75.000 ptas., solicitada y autorizada; d) 70.000 ptas., solicitada y autorizada. 4ª.- Una cuarta, era la tarjeta Sterling nº NUM037 a nombre de Sebastián , regrabada con el número NUM038 , con la que se efectuaron otras 4 operaciones: a) 350.000 ptas., solicitada y no autorizada; b) 75.000 ptas., solicitada y autorizada; c) 350.000 ptas., solicitada y no autorizada; d) 70.000 ptas., solicitada y no autorizada.- Las demás operaciones fueron realizadas con tarjetas cuyo titulares no han sido identificados y son las siguientes:

Tarjeta Importe Resultado

NUM013 500.000 Denegada

NUM061 350.000 Autorizada

" 335.000 Denegada

" 200.000 Denegada

NUM018 500.000 Denegada

" 75.000 Denegada

NUM009 350.000 Denegada

" 245.000 Denegada

" 75.000 Denegada

NUM062 75.000 Autorizada

" 355.000 Autorizada

" 255.000 Denegada

" 75.000 Denegada

NUM063 450.000 Autorizada

" 250.000 Autorizada

" 325.000 Denegada

NUM031 435.000 Denegada

" 75.000 Denegada

NUM061 75.000 Denegada

NUM040 300.000 Denegada

" 150.000 Denegada

" 75.000 Denegada

NUM064 485.000 Autorizada

" 400.000 Autorizada

" 500.000 Denegada

" 115.000 Denegada

NUM065 500.000 Autorizada

" 450.000 Denegada

" 250.000 Denegada

" 125.000 Denegada

Las tarjetas cuyos titulares han sido identificados así como las que se señalan con letra negrita en el listado que antecede formaban parte del lote encontrado en el registro llevado a cabo en el domicilio de los hermanos Pedro EnriqueLuis Manuel sin que se haya acreditado que éstos hubiesen participado del acuerdo con el tercer procesado.- Se da la circunstancia de que el datáfono o terminal electrónico de venta indicó hasta en 3 ocasiones que la tarjeta NUM009 estaba bloqueada, pese a lo cual se volvió a pasar por el aparato a fin de que autorizara un importe de 350.000 ptas. a las 13:49:24 horas del 26 de enero de 2001, otra vez, por importe de 245.000 pesetas, 1 minuto y 3 segundos después y una última vez por importe de 75.000 ptas. 1 minuto y 19 segundos después del anterior intento.- SEXTO.- La entidad Servicios para Medios de Pago S.A. (SERMEPA) procedió a reintegrar a La Caixa, con la que el procesado había contratado la afiliación de su establecimiento a dicho sistema de pago, las cantidades ingresadas en la cuenta del procesado de las que éste había dispuesto. La Caixa, por su parte, bloqueó la cuenta evitando que aquél pudiera disponer de 16.432,36 euros.- El pago efectuado por SERMEPA lo que fue por cuenta de VISA y de MASTERCARD, entidades que libraron la totalidad de las cantidades autorizadas. Del total abonado -25.302,61 euros- 8774,78 correspondían a operaciones con VISA y 16.527,83 a las que se hicieron con MASTERCARD" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Condenamos a los procesados Pedro Enrique y Luis Manuel como autores penalmente responsables de un delito de falsificación de moneda y otro continuado de falsedad, ambos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y a cada uno, a las siguientes penas: a) 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primero; b) 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota de 12 euros por el segundo. 2.- Condenamos a Sergio como autor de un delito continuado de falsedad en corcuso medial con un delito continuado de estafa, también definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena. 3.- Condenamos a los tres procesados al pago por partes iguales de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. 4.- Condenamos a Sergio a abonar a Mastercard representada por la entidad Europay International, S.A., 16.527,83 euros y 8774,78 a VISA, aplicándose en ambos casos el interés del artículo 576 de la LEC.. 5.- Se decreta el comiso del dinero y de todos los efectos intervenidos debiendo dárseles el destino legal. 6.- Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.- Por sus propios fundamentos se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Juez de Instrucción" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Pedro Enrique , Luis Manuel y Sergio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Pedro Enrique y Luis Manuel : UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. II.- RECURSO DE Sergio : PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerar la sentencia los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, por cuanto consta que fue mero instrumento material para la comisión del delito, y en su defecto, debería ser condenado como cómplice.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de noviembre de 2003.

Formulan un único motivo de casación bajo el enunciado general de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo, yuxtaponen distintas cuestiones y argumentos, tanto por quebrantamiento de forma, como por error de hecho e incluso error de derecho, incluyendo igualmente la invocación del principio "in dubio pro reo" (con cita de los artículos 849.2 y 850.1, ambos LECrim. y 20.6º C.P.). Lo sustancial en el desarrollo del motivo es que admiten el resultado que arroja la diligencia de entrada y registro y la existencia en su domicilio de los objetos y elementos intervenidos. Sin embargo, la Sala de instancia no ha tenido por ciertas las alegaciones según las cuales "mis representados han venido sosteniendo de forma constante y reiterada que se encontraba Pedro Enrique sometido a una amenaza de muerte respecto de su esposa e hijas ....., por parte de los consabidos grupos mafiosos ......", es decir, la Audiencia debió incorporar al "factum" la sustancia fáctica capaz de determinar la apreciación de la eximente de miedo insuperable. Esta yuxtaposición de cuestiones en un sólo motivo, confuso y abigarrado, sería suficiente para su desestimación en este trámite casacional.

No obstante lo anterior, al objeto de colmar la tutela de los recurrentes, vamos a responder siguiendo un orden lógico a las distintas cuestiones planteadas. En primer lugar, lo que es un quebrantamiento de forma por no haber accedido el Tribunal a la prueba testifical solicitada por la defensa. Se ocupa de esta cuestión la Sala de instancia cuando en el fundamento de derecho segundo argumenta que la defensa quiso hacer comparecer a la esposa de Pedro Enrique y a otro testigo para hablar sobre la realidad de las amenazas aducidas por los acusados, para seguidamente estimar que esta prueba, "que habría de retrasar el juicio por un tiempo indeterminado, resultaba, además de perjudicial para el proceso -no garantizaba la defensa que Flora pudiese viajar hasta Málaga-, innecesaria pues quedó meridianamente claro que ninguno de los testigos -el segundo tan sólo podría decir lo que le contó el propio procesado- aportaría alguna corroboración objetiva de la existencia de las amenazas", luego existe un doble argumento, por una parte la falta de relevancia de la prueba y, por otra, la imposibilidad de su práctica, pues la testigo se encontraba fuera de la disposición del Tribunal en un país extranjero. Siendo la prueba imposible o extraordinariamente dificultosa su realización no cabe la vulneración denunciada. La alegación del error "facti" del artículo 849.2 deviene improsperable, pues como admiten los propios recurrentes no existe documento alguno en que basar el mismo, sino que lo fundamentan en la carencia de una mínima actividad probatoria de cargo, lo que está embebido en la presunción de inocencia.

Pasando al examen de este derecho fundamental, se critica la fuerza que ha dado la Audiencia a los indicios constatados en la diligencia de entrada y registro, aduciendo "siendo cierto que el hecho base (la posesión de las tarjetas adulteradas, así como toda la potencialidad técnica e informática, así como pasaportes, y demás elementos que fueron habidos en el domicilio de los hermanos Luis ManuelPedro Enrique ) están acreditados y lo dicho plenamente probados .....", sin embargo no se accedió a oír a los testigos a los que nos hemos referido más arriba. Pero en la medida que la denegación de dicha prueba testifical no ha vulnerado el derecho de la defensa por lo ya señalado, el argumento que contradice la validez de la prueba indiciaria queda huérfano de contenido. Es indudable la singular consistencia de los hechos indiciarios acumulados, y no sólo el Tribunal ha tenido en cuenta positivamente para alcanzar su conclusión sobre la certeza del hecho presunto aquella pluralidad y consistencia, sino que igualmente se ha extendido en valorar críticamente las alegaciones de los acusados frente a la evidencia de lo descubierto.

Por último, restan por responder las dos últimas alegaciones que se deslizan en el desarrollo del motivo. La primera de ellas sobre la eximente de medio insuperable, que no puede prosperar por cuanto el "factum" debe permanecer intangible. En segundo lugar, la invocación del "in dubio pro reo", que sólo puede ser alegado en casación cuando el Tribunal ha expresado dudas acerca de la participación del acusado en los hechos y no obstante ha dictado un fallo condenatorio, lo que tampoco es el caso.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado en su integridad.

RECURSO DE Sergio .

El primer motivo formalizado por este recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tras sintetizar su contenido sostiene que no existe "prueba directa del conocimiento por parte de éste (el recurrente), de que esas operaciones se realizasen de modo fraudulento", en referencia a las realizadas en el establecimiento propiedad del mismo, añadiendo que los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia para aseverar tal conocimiento no dejan de ser "simples sospechas que el Tribunal consideró suficientes".

Este motivo debe ser también desestimado.

Suscita la falta de dolo por la vía de la presunción de inocencia, que también puede plantearse ex artículo 849.1 LECrim., pues la concurrencia del elemento subjetivo del tipo es un juicio de valor que extrae la Audiencia a partir de los hechos externos y objetivos probados.

Como señalan las S.S.T.S. de 24/2/00 o 22/07/03, es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones (artículo 386 LEC vigente), y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J.). Lo anterior no limita el alcance del artículo 741 LECrim. pero sí residencia en la casación la potestad de revisar, cuando la prueba es indiciaria, el nexo causal atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las consecuencias diversas o alternativas y el número y calidad de los primeros, pero teniendo en todo caso en cuenta lo siguiente: en primer lugar, que la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por aquél, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por éste por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación, como ya hemos apuntado más arriba (S.S.T.S. de 23/2/95, 12/7/96 o las más recientes de 25/01 o 14/05/01).

También la Jurisprudencia ha señalado que los indicios o hechos-base, materialmente, deben estar plenamente acreditados mediante prueba directa; que además deben ser varios o excepcionalmente uno sólo, pero de singular potencia acreditativa; igualmente concomitantes o tangentes al hecho que se trata de probar; por último, deben estar interrelacionados, cuando sean varios, no siendo posible su análisis independiente o autónomo, sino conjunto, los unos en función de los otros, que es precisamente lo dota a esta prueba de una particular consistencia.

El anterior cuerpo de doctrina es aplicable tanto en un caso como en otro, pues en ambos se trata de alcanzar la certeza de un hecho presunto, también si es psicológico, a partir de la evidencia de otros materiales y tangibles debidamente constatados. En el fundamento de derecho tercero el Tribunal provincial es riguroso y consistente en su razonamiento cuando declara que los hechos que afectan a este recurrente se deducen "de la prueba documental y de lo que aporta él mismo al declarar". A continuación desgrana los indicios o hechos objetivos debidamente constatados, partiendo de la enorme diferencia de facturación que concurre en los días señalados, y relacionando dicha irregularidad con otros siete indicios que no hacen sino conducir a la misma conclusión siguiendo un hilo argumental perfectamente lógico y racional.

El motivo deviene improsperable.

El segundo se articula ex artículo 849.1 LECrim. para denunciar la indebida aplicación del artículo 28 C.P.. La propuesta es que el acusado debió ser condenado como cómplice y no como autor, alegando que "la intervención del acusado no es de carácter necesario, pudiéndose haber realizado el delito sin su intervención".

Habida cuenta la presente vía casacional debemos partir de la intangibilidad del hecho probado donde se afirma que el procesado era dueño de una tienda dedicada a la venta de artículos de telefonía y "en connivencia con terceras personas" se prestó "a facilitar el terminal de punto de venta electrónico del que disponía para, realizando operaciones reales o ficticias de compras de bienes, permitir la utilización de tarjetas de crédito manipuladas ....., todo ello a cambio de una cantidad de dinero".

Como ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1338/00, por ejemplo) la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria, que es el título aplicado por la Audiencia a la participación del recurrente, tiene dos vertientes: por una parte, con la autoría en sentido estricto (artículo 28.1 C.P.) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice, artículo 29 C.P., a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando por ello el principio de la accesoriedad de la participación. Trasladándonos a la frontera con la complicidad, basta en ésta que la cooperación a la ejecución de lo hecho por otro sea causal en cuanto a la producción del resultado, mediante la realización de actos de ejecución, pero accesorios, periféricos, secundarios o de simple ayuda. En relación con la cooperación necesaria, ha declarado la Jurisprudencia que existe en aquellos casos en que concurre previo acuerdo para delinquir, elemento subjetivo que comparte con la complicidad, pero en la primera, cooperación necesaria, se convierten en autores todos los concertados para la actividad delictiva, cualquiera que sea su misión, si su colaboración contribuye objetivamente a la comisión del delito, subrayándose que lo determinante del signo diferenciador entre cooperación necesaria y complicidad radica en la eficacia, necesidad y trascendencia que la actividad haya tenido en el resultado producido. Por ello, como señala la S.T.S. 371/00 y las citadas en la misma, no es posible prescindir de los aspectos relativos al grado de eficacia a la hora de distinguir las dos clases de cooperación, necesaria y complicidad. Conforme al plan del autor o autores es necesario por ello distinguir entre la eficacia de los actos realizados por unos y otros partícipes.

En el presente caso, no sólo existe acuerdo o concierto previo del procesado con los autores, sino que su aportación es absolutamente relevante para llevar a cabo el plan concebido por éstos y dicha eficacia debe ser predicada precisamente del supuesto de hecho enjuiciado y no permite una consideración abstracta como se alega en el motivo, naturalmente que los autores pudieron acudir a otro comerciante para envolverlo en su plan, pero precisamente acudieron al acusado que aportó un elemento esencial cual era la utilización de su terminal electrónico sin el cual las tarjetas manipuladas no hubiesen podido ser utilizadas fraudulentamente. En síntesis, se trata de una acción que incluso se solapa con la coautoría.

El motivo también debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.