STS 1280/1999, 17 de Septiembre de 1999

Ponente:D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:3526/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1280/1999
Fecha de Resolución:17 de Septiembre de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las acusaciones particulares D. Federicoy D. Luis Carlos, D. Humberto, Dª. Maribel, D. Juan Pablo, D. Miguely Dª. Milagros, D. Eugenio, D. Luis Alberto, Dª. María Luisa, Dª. Alejandra, D. Simón, Dª. Bárbara, D. Isidro, Dª. Eugenia, D. Alvaro, D. Sergioy D. Everardo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, que absolvió a los acusados Juan Ramón, como representante de DIRECCION000., Joaquíny a Benedictodel delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos los acusados Juan Ramón, como representante de DIRECCION000., siendo representado por la Procuradora Sra. Ortíz Cornago; Joaquín, siendo representado por la Procuradora Sra. Sánchez González; y Benedicto, estando representado por la Procuradora Sra. Marín Irribarren; y las acusaciones particulares recurrentes se hayan representadas por la Procuradora Sra. Martín Rico, para Federico; y el Procurador Sr. Rego Rodríguez, para D. Luis Carlosy 15 más.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Zamora incoó procedimiento abreviado con el número 3 de 1997, contra Juan Ramón, Joaquíny Benedicto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Ciudad que, con fecha doce de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Probado y así se declara que los acusados Juan Ramóncomo responsable de la promotora DIRECCION000., a Joaquíny Benedicto, en su condición de apoderados de la sociedad anónima DIRECCION000, con domicilio social en Madrid, y dedicada a la promoción inmobiliaria del edificio en construcción, radicado en la confluencia de la Avenida DIRECCION001y la Avenida de DIRECCION002, con vuelta a la calle DIRECCION003de Zamora, celebraron en esta ciudad diferentes contratos de compraventa con los sucesivos adquirentes de los distintos pisos y locales comerciales del inmueble, entre otros los correspondientes a:

    Luis Carlos, comprador por contrato privado de fecha 3 de noviembre de 1989, de la finca registral n1 NUM000, correspondiente al piso NUM001, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 5.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Humberto, comprador por contrato privado de fecha 14 de febrero de 1990 de la finca registral nº NUM002, correspondiente al piso NUM003, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 5.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Maribel, compradora por documento privado de fecha 11 de noviembre de 1989 de la finca registral n1 NUM004, correspondiente al piso NUM005, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 4.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Everardo, comprador por documento privado de 31 de enero de 1990 de la finca registral nº NUM006, correspondiente al piso NUM001, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 4.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Rosendo, comprador de la finca registral nº NUM007, efectuada en documento privado de fecha 31 de enero de 1990, correspondiente al piso NUM005, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 4.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Juan Pablo, comprador por documento privado de fecha 14 de febrero de 1990 de la finca registral nº NUM008, correspondiente al piso NUM003, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 4.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Eugenio, comprador en documento privado de fecha 25 de octubre de 1989 de la finca registral nº NUM009, correspondiente al piso NUM005, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 5.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos. Con contrato anexo firmado el día 2 de febrero de 1994, por el que se pactaba la fecha de otorgamiento en escritura pública.

    Eugenia, compradora en documento privado de fecha 16 de abril de 1990, de la finca correspondiente al Local V que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 7.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Alvaro, comprador por contratos privados de fechas 29 y 31 de enero de 1990 de las fincas registrales nº NUM010, NUM011y NUM012, correspondientes a los pisos NUM013, NUM001y NUM001, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaban respondiendo respectivamente de 3.000.000; 2.000.000 y 4.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Luis Alberto, adquirente en documento privado de fecha 19 de enero de 1990, de la finca registral nº NUM014, correspondiente al piso NUM005, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 5.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    María Luisa, firmando documento privado de compraventa, en unión de Dª. Catalina, de fecha 15 de noviembre de 1989, de la finca registral nº NUM015, correspondiente al piso NUM003, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 4.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Alejandra, en unión de Luis Miguel, por documento privado de fecha 16 de enero de 1990, compradora de la finca que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 7.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Simón, comprador en documento privado de fecha 9 de noviembre de 1989, de la finca registral nº NUM016, correspondiente al piso NUM001, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 5.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos. Firmándose un anexo en fecha 2 de febrero de 1994 y por el que se pactaba la nueva fecha, prorrogada de elevación a escritura pública del documento privado.

    Bárbara, adquiriendo por documento privado de fecha 20 de noviembre de 1989 la finca registral nº NUM017, correspondiente al piso NUM005, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 5.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Federico, comprador en documento privado fechado el día 2 de noviembre de 1989, de la finca registral nº NUM018, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 7.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Ana, compradora de la finca registral, correspondiente al piso NUM005, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 5.000.000 ptas. de principal, demás de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Milagros, compradora de la finca registral nº NUM019, correspondiente al piso NUM013, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 4.000.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Jose Enrique, comprador de la finca registral nº NUM020, correspondiente al piso NUM013, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 5.500.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    Santiago, comprador de la finca registral nº NUM021correspondiente a un local comercial, que en la escritura de distribución del crédito hipotecario ostentado por el Banco Popular, quedaba respondiendo de 750.000 ptas. de principal, además de otras cantidades para intereses costas y gastos.

    En todos estos contratos se contenían dos cláusulas la 7ª y 8ª (salvo el contrato firmado por Eugeniaque son las cláusulas 6ª y 7ª), perfectamente conocida en su sentido por todos los compradores cuyo tenor literal es el siguiente: "SÉPTIMA.- La Sociedad vendedora, Inmobiliaria DIRECCION000. queda facultada para constituir hipoteca sobre la finca, que por el presente contrato se adquiere o sobre la resultante de la agrupación con otras del mismo inmueble, ya sea en construcción o terminadas, y en la cuantía que libremente determine para garantizar el préstamo que en su caso obtuviere; pero al hacer la entrega de la propiedad, deberá hallarse libre de todo tipo de hipotecas a cuyo fin Inmobiliaria DIRECCION000., distribuirá por sí sola, de acuerdo con la entidad prestataria, referido préstamo hipotecario. OCTAVA.- Una vez la vendedora halla obtenido la Licencia de Primera Ocupación, expedida por el órgano administrativo correspondiente, en el plazo de tres meses a contar desde el indicado momento, la vendedora otorgará la correspondiente Escritura de Compraventa; pero será requisito indispensable para ello, que la parte compradora se halle al corriente en sus obligaciones de pago con la vendedora. La vendedora se reserva la propiedad de la vivienda, plaza de garaje y cuarto trastero, objeto de este contrato, hasta que la parte compradora satisfaga el último de los plazos del precio pactado." Por la promotora DIRECCION000, representada por Joaquínse constituye hipoteca en documento público de fecha 20 de marzo de 1990, que es inscrita en el Registro con fecha 18 de abril del mismo año, haciéndose la distribución de cargas mediante documento de fecha 23 de diciembre de 1992 otorgado ante Notaría bilbaína, e inscrita el 10 de junio de 1993.

    Ante la imposibilidad, por problemas financieros sobrevenidos de entregar los locales y viviendas libres de cargas y gravámenes en los términos pactados, se entregó por Inmobiliaria DIRECCION000la cantidad e 50.000.000 de ptas., con los que se liberó parte de los inmuebles vendidos, restando por liberar los correspondientes a los contratos suscritos por Alejandra, Federico, Luis Alberto, Jose Enrique, Alvaro, Luis Carlos, María Luisa, Rosendo, Maribely Eugenia, en los términos que aparecen relacionados. Desde el primer momento se han producido constantes negociaciones entre ambas partes para buscar soluciones al problema, y entre ellas el ofrecimiento de otorgamiento en escritura pública en fecha 7 de marzo de 1996, y sito en la c/ Sta. Clara de esta ciudad, que fue rechazado, por los denunciantes, por no ser conformes con los términos en que se producía el ofrecimiento, prolongándose en otro nivel de negociaciones hasta el día 8 de junio.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Juan Ramón, como representante legal de la Inmobiliaria DIRECCION000., Joaquíny Benedicto, de los delitos por los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables, y con reserva de las acciones civiles a los perjudicados, siendo las costas procesales que por esta causa se originen de oficio.

    Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última de las notificaciones de esta Sentencia.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por las acusaciones particulares D. Federicoy D. Luis Carlosy quince más, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de las acusaciones recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de D. Federico:

    MOTIVO PRIMERO.- Se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por la no aplicación del artículo 531.2º del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, subsidiario al anterior, para el caso de su no estimación. Se denuncia la no aplicación del artículo 535 del antiguo Código Penal y artículo 24.1º de la Constitución.

    MOTIVO TERCERO.- Se apoya en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba documental en autos.

    Motivos aducidos en nombre de D. Luis Carlosy quince más:

    MOTIVO PRIMERO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 531.2 en relación con los artículos 528 y 529.1º, y todos del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º (error facti).

    MOTIVO TERCERO.- Quebrantamiento de forma, artículo 851.1º, contradicción del Juzgador en los hechos probados que implica predeterminación del fallo.

    MOTIVO CUARTO.- Quebrantamiento de forma, del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Existe vicio procesal cuando el Tribunal de instancia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación o cuando en la Sentencia recurrida existe una carencia absoluta de declaración de todo hecho, es decir, una omisión real.

  5. - El Ministerio Fiscal y la representación de Juan Ramónse instruyeron de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos aducidos en los mismos; las representaciones de Benedictoy de Joaquínse instruyeron del recurso de Luis Carlosy otros impugnandolo; la Sala admitió los dos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación conferidas el día ocho de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de 12 de junio de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Zamora absuelve a los tres acusados del delito de estafa imputado por las dos acusaciones particulares que intervinieron en la causa. Ambas acusaciones interponen recursos de casación por cuatro motivos y tres motivos respectivamente.

RECURSO DE D. Luis Carlosy quince más.

SEGUNDO

Por exigencias de una correcta sistemática en la resolución de los motivos es necesario examinar primero los dos formulados por quebrantamiento de forma y después los dos fundados en infracción de Ley, como exigen los artículos 901 bis b), alterando así el orden de su planteamiento por los recurrentes.

TERCERO

Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el motivo tercero se articula con la simultánea invocación de los tres quebrantamientos de forma in iudicando a que se refiere: falta de claridad en los hechos, contradicción entre ellos, e inclusión de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo; que en correcta técnica debieron denunciarse en motivos diferenciados. No obstante los recurrentes desarrollan el motivo en tres apartados distintos:

  1. / En el primero toman como referencia, de una parte las consideraciones que en el Fundamento Jurídico Primero se hacen sobre que dos de los acusados no ostentaban responsabilidad alguna dentro de "DIRECCION000." al momento de entregarse las viviendas, y de otra las que basan la inexistencia del engaño en el momento de la concertación de los contratos privados; y a la vista de ambos pasajes de la fundamentación jurídica alegan que "es evidente la contradicción existente que implica una predeterminación del fallo pues les excluye directamente de su participación en delito" (sic).

Olvidan así los recurrentes que la contradicción invocable en este cauce casacional es únicamente la que pueda presentar el relato histórico como oposición literal de sus términos, esto es, aquella contradicción interna entre pasajes del hecho probado y de carácter gramatical, derivada de la antítesis entre dos afirmaciones fácticas que son de imposible coexistencia y armonización por suponer una de ellas la negación de la otra. Quedan fuera del ámbito de este cauce casacional las contradicciones externas entre razonamientos de la fundamentación jurídica, o entre ésta y el relato fáctico, impugnables por otras vías de casación; y las no gramaticales, deducidas mediante argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido semántico de las expresiones contenidas en el relato fáctico. Por otra parte la predeterminación valorable como quebrantamiento de forma invalidante de la Sentencia sólo existe en el caso de contener el factum de la Sentencia conceptos jurídicos por los que venga a reemplazarse la pura descripción del hecho por su significación jurídica; lo que no es predicable nunca de un pasaje de la propia fundamentación jurídica rechazando la ausencia de responsabilidades sociales de los acusados en determinado momento, a modo de argumento a mayores dentro de un razonamiento destinado a fundamentar la inexistencia de los elementos integradores del tipo de estafa objeto de acusación.

  1. En el segundo apartado del motivo los recurrentes se limitan a discrepar de parte del relato histórico presentando su personal versión de lo sucedido, con abandono total de lo que es propio del cauce casacional utilizado en el ámbito del quebrantamiento de forma inicialmente invocado, donde tales alegaciones son irrelevantes.

  2. Y en el tercero y último de los apartados los recurrentes parecen regresar al ámbito del artículo 851.1º alegando ahora falta de claridad en los hechos probados. Sin embargo lo alegado seguidamente no es la ininteligibilidad del relato histórico por la oscuridad, ambigüedad o imprecisión de las expresiones efectivamente utilizadas en su exposición haciendola en sí misma incomprensible -que es lo propio del vicio denunciado- sino la omisión de un hecho que consideran probado y fundamental cual es la expedición de licencia de ocupación por el Ayuntamiento y la fecha de entrega de las viviendas.

Debe sin embargo recordarse que tratándose de omisiones -en todo caso irrelevantes si recaen sobre extremos intrascendentes para la calificación jurídica- se origina el defecto formal de la oscuridad cuando impiden la comprensión de lo afirmado, pero no cuando, siendo lo relatado inteligible para cualquiera, adolece lo claramente dicho de insuficiencia para establecer la concurrencia de los elementos integradores del delito, de la participación o de una circunstancia agravante -a combatir por la vía del art. 849.1º LECr.- o no incorpora extremos o datos que a las partes interesen en apoyo de sus tesis -a integrar entonces por la vía del nº 2 del art. 849 LECr.-. Las omisiones denunciadas en este caso no provocan en absoluto oscuridad de lo afirmado que como relato histórico resulta perfectamente inteligible para cualquiera en todas sus partes.

El motivo tercero por lo expuesto debe desestimarse.

CUARTO

Igual suerte desestimatoria merece el articulado como cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que los recurrentes pretenden encajar la falta de reconocimiento por la Sala de instancia de hechos que, según dicen, guardan relación directa con la acusación formulada y son hechos básicos de suma importancia que han quedado probados.

El motivo carece de fundamento: la jurisprudencia viene exigiendo que, para que entre en juego el supuesto contemplado en el artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referido a los casos en que la Sentencia sólo exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados, tiene que darse una carencia absoluta de hechos probados, esto es una especie de vacio fáctico donde la relación de hechos tenga tan solo un carácter puramente negativo.

La sola lectura de la Sentencia evidencia que no adolece de tal defecto: los hechos probados ocupan un relato de tres páginas en que se afirman positivamente todos los que la Sala de instancia estima acreditados. Por consiguiente el defecto denunciado no existe.

El motivo cuarto debe por ello desestimarse.

QUINTO

El segundo de los motivos, en el orden de su formulación se sustenta en el número 2º del artículo 849 como infracción de Ley por error en la valoración de las pruebas practicadas. La equivocación del Juzgador según el alegato de los recurrentes consiste en omitir hechos acreditados, como la satisfacción del precio de las viviendas a principios de 1992; y el otorgamiento de la licencia de primera ocupación; así como en incluir otros erróneos como la afirmación de que las negociaciones se llevaron a cabo "desde el primer momento", la no especificación del modo y el momento en que la Inmobiliaria DIRECCION000entregó cincuenta millones de pesetas (50.000.000.-) para liberar de la hipoteca parte de los inmuebles vendidos, y finalmente la afirmación de que la imposibilidad de entregarlos todos libres de cargas y gravámenes se debió a "problemas financieros sobrevenidos".

Este motivo de casación, según reiterada doctrina jurisprudencial exige los siguientes requisitos: A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; 5 de abril de 1999; entre otras).

La aplicación de la anterior doctrina conduce a su desestimación: A) la literosuficiencia de las letras de cambio invocadas como acreditativas del pago se extiende a los términos del negocio cambiario pero no alcanza al cumplimiento efectivo y total del pago del precio por los compradores cuya demostración precisa de otros elementos probatorios complementarios. En todo caso la incorporación al factum de ese dato no alteraría el fallo absolutorio ya que precisamente éste deriva de la ausencia de un engaño por parte de los vendedores, que hipotecaron según lo convenido con los compradores y luego tuvieron imposibilidad de cumplir íntegramente el compromiso de liberar los inmuebles, por "problemas financieros sobrevenidos".- B) Esta última afirmación fáctica sí es en cambio relevante, pero no puede calificarse de errónea con el argumento inadmisible en este cauce impugnativo, de que no existen pruebas que lo acrediten: lo propio del motivo casacional invocado no es controlar la insuficiencia probatoria sino la constatación de un error sobre la base de un documento casacional que sin contradicción con otras pruebas lo evidencie directamente y con poder demostrativo bastante. En este caso tal documento ni se alega ni existe en Autos ninguno que contradiga la afirmación de los "problemas financieros sobrevenidos", cuestión a la que dedican los recurrentes una versión alternativa según su personal visión de lo sucedido, al margen del contenido propio del motivo formulado.- C) Los restantes errores deben asimismo desestimarse: la hipotética incorporación del dato sobre primera licencia de ocupación de las viviendas no altera el fallo absolutorio, siendo por ello irrelevante. Respecto al modo y momento de la entrega de dinero a los compradores para la liberación de algunas viviendas basta señalar que ningún documento casacional se invoca; y en cuanto a las cartas que se esgrimen sobre las negociaciones para demostrar que no se iniciaron "desde el principio" no evidencian por sí que éstas no se iniciaran antes de su redacción.

Por lo expuesto el motivo segundo debe desestimarse.

SEXTO

El motivo primero según el orden de su formulación se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 531.2º en relación con los artículos 528 y 529.1º, y todos del Código Penal. Según los recurrentes existió "engaño que oscureció (sic) el acto de disposición o transmisión de la cosa comprobada", ya que los compradores después de abonar el precio recibieron los inmuebles gravados con una hipoteca que no consintieron y que fue silenciada por los vendedores.

El cauce casacional utilizado exige el más absoluto y riguroso respeto al relato fáctico de la Sentencia sin añadir datos o circunstancias que el relato no recoja ni prescindir de los que contenga. En este caso el factum de la Sentencia de instancia relaciona los distintos contratos privados celebrados con los distintos compradores precisando con claridad que en todos ellos se pactó que las escrituras públicas se otorgarían en el plazo de tres meses siguientes a la obtención de la licencia de primera ocupación, si el comprador estaba al corriente de sus obligaciones de pago, reservándose la vendedora el dominio hasta la satisfacción del último plazo. Y declara probado igualmente que en todos los contratos privados se convino conceder a la Inmobiliaria vendedora la facultad de constituir hipoteca sobre las fincas que se vendían o sobre la resultante de la agrupación de otras del mismo inmueble, ya fuera en construcción o terminadas, en la cuantía que libremente determinara la Inmobiliaria para garantizar el préstamo que en su caso obtuviere, facultándola expresamente para distribuir por sí sola el préstamo hipotecario, pero con el compromiso de que al hacer la entrega de la propiedad ésta debería "hallarse libre de todo tipo de hipotecas". El relato histórico refiere que posteriormente constituyó la vendedora una hipoteca e hizo la distribución de cargas entre las fincas en dos sucesivos documentos públicos con inscripción registral en abril de 1990 y junio de 1993. Y que "ante la imposibilidad, por problemas financieros sobrevenidos, de entregar los locales y viviendas libres de carga y gravámenes en los términos pactados, se entregó por Inmobiliaria DIRECCION000la cantidad de 50.000.000 de pesetas con los que se liberó parte de los inmuebles vendidos, restando por liberar los correspondientes a los contratos suscritos por...." (diez de los compradores).

SÉPTIMO

Los presupuestos fácticos relacionados no integran el delito de estafa, tal y como la Sentencia razona en su Fundamento de Derecho primero. En efecto este delito exige que haya una verdadera acción engañosa, predecente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorandose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens" es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima (Sentencias de 23 de febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, entre otras).

De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

En el caso presente nada de esto sucede. Lo que los hechos probados reflejan es una serie de contratos privados de compraventa en los que el vendedor por acuerdo de las partes tiene la facultad de hipotecar los inmuebles y la obligación de liberarlos antes de su entrega a los compradores. Obligación que, tras constituir la hipoteca y distribuirla entre las fincas, no cumple debido a "imposibilidad por problemas financieros sobrevenidos". No hay contrato criminalizado porque no hubo dolo engañoso inicial, ni tan siquiera un dolo subsequens en fase de cumplimiento, sino una "imposibilidad sobrevenida" de cumplir íntegramente la obligación de liberar la finca de las hipotecas constituidas según lo pactado. No hay engaño previo productor de un error que determinara una perjudicial disposición patrimonial.

OCTAVO

Pretenden los recurrentes sin embargo obviar lo anterior prescindiendo de los contratos privados, de su contenido, y de todas las circunstancias sobrevenidas que impidieron la liberación íntegra de las hipotecas, para centrar su atención en el único momento que consideran relevante: aquel en que finalmente se hace entrega de las viviendas, por ser éste, dentro del sistema de "título y modo" de nuestro Ordenamiento el que produce la transmisión de la propiedad (modo) sobre la base del celebrado contrato de compraventa (título). Y a partir de ahí entienden que si las hipotecas se mantenían en ese momento sin cancelar, la entrega de las viviendas silenciando el gravamen supuso un acto dispositivo integrador de la estafa del artículo 531.2º del Código Penal de 1973, vigente entonces. Con ello no se refieren a la modalidad típica del que grava un bien después de enajenarlo (art. 531, párr. segundo, inciso segundo), porque no ignoran los recurrentes que la facultad concedida a la vendedora en los contratos privados para hipotecar es incompatible con el carácter fraudulento de la disposición parcial que en ese tipo supone gravar un bien que se ha enajenado antes. Por ello a lo que se refieren en el motivo es a la segunda modalidad típica del párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal de 1973, consistente en disponer de un bien como libre sabiendo que estaba gravado. Y lo consideran aplicable entendiendo que el acto dispositivo fue realmente el de la entrega traslativa del dominio silenciando la subsistencia de las hipotecas.

El alegato, ampliamente desarrollado en el motivo, debe desestimarse. El referido tipo penal de estafa no solo exige un comportamiento engañoso consistente en disponer como libre de lo que se sabe gravado, afirmando así expresa o tácitamente una realidad jurídica inexistente y ocultando la verdadera, sino también la provocación con ello de un error consecuente en el engañado, determinandole a realizar un acto de disposición patrimonial perjudicial para sí o para un tercero siendo todo ello necesario con ese mismo orden causal.

No concurren en este caso sus exigencias: A) El relato histórico del hecho probado nada dice sobre que se entregaran los pisos como bienes libres. Lo que relata el factum es el contenido de los contratos privados, la constitución de la hipotecas, la imposibilidad de su liberación total, el pago de cierta cantidad para la cancelación de algunas, y la existencia de negociación entre las partes. Nada hay sobre la entrega de los inmuebles ni de los términos en que hiciera esa entrega. Únicamente en el Fundamento de Derecho existe una referencia "al momento de producirse la entrega de las viviendas al margen de lo pactado", sin precisión alguna acerca de si se ocultó o no la existencia de las hipotecas, de modo que la afirmación de que se transmitió el dominio silenciando entonces el gravamen no se acomoda al relato histórico de la Sentencia que en este cauce casacional es de ineludible y absoluto respeto (art. 849.1º LECr.), originandose causa de inadmisión (art. 884 LECr.) que en este trámite lo es ya de desestimación.- B) Con independencia de lo anterior lo que los propios recurrentes aducen no es que se afirmara que los bienes estaban libres de cargas sino que se silenciara la existencia de éstas. Pero el silencio no es equivalente por sí mismo a enajenarlos como libres cuando precisamente todos los interesados habían pactado la facultad de la vendedora de hipotecarlos, haciendo así fácilmente previsible la existencia de un gravamen, y difícilmente admisible equiparar el silencio como una afirmación implícita de la libertad del bien, máxime cuando la exigencia en el artículo 531 del Código Penal de 1973 de que se disponga del bien "como libre" intensifica el sentido de un comportamiento activo - mediante afirmación expresa o implícita por actos concluyentes- que dificulta la posibilidad del puro silencio a diferencia del actual artículo 251.2º que en el mismo tipo penal pone el acento en la "ocultación" del gravamen.- C) Por otra parte y aun entendiendo lo contrario, faltaría en todo caso la causación del error en el sujeto pasivo determinante de un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero, puesto que habiendo ya abonado los compradores el precio íntegro -según la propia tesis de los recurrentes- antes de hacerse la entrega de los inmuebles no podía ser nunca el engaño realizado en la entrega la causa de aquella disposición anterior. Ni finalmente el hipotético silencio sobre el gravamen en el momento de entregarse el bien originaría ningún perjuicio distinto o mayor que el derivado ya necesariamente de la propia imposibilidad anterior de liberar las hipotecas por los sobrevenidos problemas financieros.

En definitiva: no existió contrato criminalizado como vehículo para una estafa, ni otra cosa que el incumplimiento obligacional de un contrato, con relevancia jurídico-civil, por lo que no hay indebida inaplicación de los preceptos penales cuya infracción se denuncia.

El motivo por lo expuesto debe desestimarse.

RECURSO DE Federico.

NOVENO

El primero de los motivos se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción, por no aplicación, del artículo 531.2º del Código Penal.

El recurrente prescinde absolutamente de los hechos declarados probados en la Sentencia porque construye su alegato sobre la propia relación fáctica del escrito de acusación. Presenta así un relato alternativo que minuciosamente expone con el argumento de que todo él "tiene su reflejo documental en las actuaciones" que la Sentencia recurrida -añade- no tiene en cuenta cuando declara probado lo que en el factum refleja.

Este planteamiento no debió pasar el tramite de admisión porque el motivo casacional elegido exige un absoluto y escrupuloso respeto a los hechos probados (art. 849.1º) que no pueden ser modificados mediante la inclusión de otros que no contiene o la eliminación de los que recoge, al estar dirigido el motivo a la impugnación de la aplicación jurídica de las normas penales sustantivas, y no a la censura del relato histórico. De otro modo se incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en este trámite de decisión se convierte en causa de desestimación.

En todo caso, y partiendo estrictamente de los hechos probados declarados en la Sentencia, se dan aquí por reproducidos los razonamientos desestimatorios de la infracción de Ley por inaplicación del artículo 531.2º del Código Penal contenidos en los Fundamentos Sexto, Séptimo y Octavo de esta Sentencia.

El motivo por todo ello debe desestimarse.

DÉCIMO

El segundo motivo, encauzado también en el número 1º del artículo 849, se formula con carácter subsidiario denunciando la no aplicación del artículo 535 del Código Penal, por lo que se infringe -añade- el artículo 24.1º de la Constitución Española.

No expresa el recurrente argumento alguno en apoyo de la supuesta infracción del precepto constitucional, y limita el desarrollo del motivo a impugnar el criterio seguido por la Sala de instancia rechazando la condena por delito de apropiación indebida del artículo 535 por exigencias del principio acusatorio, dado que no había sido objeto de acusación y se trata de un delito heterogéneo, respecto al de estafa.

El recurrente concentra el esfuerzo en atacar esta última tesis alegando que la doctrina jurisprudencial afirma la homogeneidad de ambas figuras, e invoca la Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1993 y las en ella citadas.

El motivo debe rechazarse: en efecto, la doctrina de esta Sala, con alguna excepción como la citada en el motivo, sostiene la heterogeneidad de ambas figuras. Así se había declarado en las Sentencias de 28 de febrero, 5 de marzo y 14 de septiembre de 1990; 2 y 4 de diciembre de 1991; y 23 de diciembre de 1992. La de 25 de enero de 1993 pareció iniciar un criterio distinto, al sostener la homogeneidad, que sin embargo no llegó a consolidar al reitrerarse en las Sentencias siguientes el criterio hasta entonces mantenido. Tal fue el caso de las Sentencias del mismo año 1993, de 18 de marzo y 4 de junio. Ésta última (S. 4-6-93) reproduce la doctrina expresada en las de 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991, al decir que «examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del C.P. ("De las Defraudaciones"), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su emisión; así en la estafa (art. 528) es imprescindible el requisito del "engaño" mientras que la apropiación indebida (art. 535) se define más bien a través de lo que se podía llamar "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica, un tratamiento totalmente distinto>>.

En consecuencia, no habiendo sido objeto de acusación el delito de apropiación indebida, las exigencias del principio acusatorio impedían su hipotética apreciación por la Sala, por lo que no hubo infracción legal por inaplicación del artículo 535 del Código Penal.

El motivo segundo debe así ser desestimado.

DECIMOPRIMERO

El tercer y último motivo se plantea por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El éxito de este motivo de casación exige ciertos requisitos que ya se han expuesto en el Fundamento Quinto de esta Sentencia, cuyo contenido se da en ese punto por reproducido. Requisitos que no concurren en el motivo formulado.

En este caso el recurrente no precisa del pasaje del relato histórico que estima desmentido por un determinado documento casacional. Lo que el recurrente hace es transcribir el factum de la Sentencia íntegramente, afirmando que es erróneo sin mayor precisión e invoca como documentos acreditativos de un error, que en ningún caso concreta, el procedimiento judicial completo de menor cuantía nº 128/94 seguido por el Juzgado nº 3 de Zamora; los "documentos bancarios acreditativos del pago" (sic); certificación del Registro de la Propiedad relativa a la finca 52.735; documentos de entrega de llaves; escritura de entrega de llaves; y otro procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora.

No designa el particular concreto del documento en que está probado el dato supuestamente contradictorio con el hecho probado y no precisa ningún pasaje o afirmación de éste en contradicción con otro que un verdadero documento casacional pruebe por sí. Lo que hay es una revaloración global de determinadas pruebas de las que deduce ser erróneo en su conjunto el relato histórico de la Sentencia de instancia, sin más precisión que la de estimar equivocado que la Audiencia remita a todos los denunciantes a la vía civil cuando el recurrente, según dice acreditar esa documentación, no presentó denuncia hasta haber agotado aquélla. Cuestión en todo caso irrelevante sin incidencia alguna en el sentido del Fallo absolutorio dictado.

El motivo tercero y último debe también desestimarse.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por las acusaciones particulares D. Federicoy D. Luis Carlosy quince más, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, con fecha con fecha doce de junio de mil novecientos noventa y ocho, que absolvió a los acusados Juan Ramón, como representante de DIRECCION000., Joaquíny Benedictodel delito de estafa; condenando a los recurrentes a la pérdida de los depósitos constituidos en su día y al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Antonio Martín Pallín; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.