STS 252/1999, 22 de Febrero de 1999

La sentencia recurrida condenó a Jaime y Marcelino , director y apoderado respectivamente de una sucursal del Banco Exterior de España en Gijón, por una serie de actuaciones totalmente anómalas en el desempeño de sus obligaciones como tales, llegando incluso a funcionar como una banca paralela con múltiples operaciones de captación de pasivo de clientes varios y con entregas de dinero a diferentes personas y entidades mediante procedimientos diversos, todo ello por un alcance total de casi seiscientos millones de pesetas y debidamente detallado en el relato de hechos probados, quedando en definitiva perjudicado el banco en casi quinientos millones.

Fueron condenados dichos Jaime y Eduardo por sendos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida agravada ésta por la muy cualificada cuantía del dinero apropiado y por afectar a múltiples perjudicados, a las penas de 1 años de prisión menor y 100.000 pts. de multa por el primero en el que se apreció la agravante de abuso de confianza y 4 años también de prisión menor por el segundo sin agravante alguna, pero con la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo, porque tales dos directivos del banco, después de varios años de esas prácticas delictivas, confesaron lo ocurrido y colaboraron activamente con la investigación que al efecto hubo de practicarse de modo especialmente relevante.

Todo ello fue originado por unos impagos de letras descontadas, que habían sido aceptadas por una sociedad que cayó en suspensión de pagos y libradas por otras dos, en cuantías superiores a las permitidaspor la dirección del banco, sin que, confiados en que su importe llegaría a cobrarse, hubieran iniciado a tiempo los correspondientes procedimientos de ejecución, interviniendo entonces Gustavo que se ofreció a salvar la situación mediante la generación de fondos que pudieran cubrir esas letras impagadas a través de tales procedimientos, antes indicados, no acordes con las normas de funcionamiento bancario y constitutivos de los dos mencionados delitos continuados, por los que también se condenó a dicho Gustavo que negó siempre su connivencia con Jaime y Eduardo , en calidad de inductor y cooperador necesario y sin la mencionada atenuante de arrepentimiento espontáneo, siendo sancionado con las mismas penas por la falsedad y con la de 7 años de prisión mayor por la apropiación indebida.

Dichos tres condenados recurrieron en casación, Gustavo por diez motivos, y los otros dos, mediante escrito conjunto, por tres más.

Hemos de desestimar los dos recursos tal y como razonamos a continuación, empezando por examinar los motivos relativos a quebrantamiento de forma articulados en el recurso de Gustavo .

Conviene precisar aquí que en la instancia el trámite se siguió conforme a las normas del Procedimiento Abreviado y que para sancionar se aplicó el CP de 1.973 ya derogado pero vigente cuando ocurrieron los hechos, entre los años de 1.986 y 1.990.

Recurso de Gustavo :

Comenzamos examinando los motivos 2º, 3º y 8º de este recurso, conjuntamente por tener un mismo contenido.

En el motivo 2º (páginas 38 a 43) al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del art. 24.2 CE.

En el motivo 2º (páginas 44 a 50), por el mismo cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ, se dice que hubo vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Y en el 8º, (páginas 76 y 77) con cita del art. 850.1º de la LECr y remisión al motivo 2º, se alega denegación indebida de la prueba propuesta.

Como bien dice el escrito de recurso, en el auto por el que la Audiencia señaló los días de celebración del juicio oral y resolvió sobre admisión de la prueba propuesta por las partes, dictado con fecha 31 de julio de 1.997, se acordó rechazar la que había instado la representación de la parte cuyo recurso estamos examinando, con la siguiente argumentación: "no así la propuesta por la defensa de Gustavo al no estar en modo alguno justificada tan extensa petición, dado que ese escrito de defensa merece la consideración de ser de mero trámite, al no contener relato de hecho alguno y por tanto nada que justificar, limitándose a mostrar su disconformidad con el correlativo del Ministerio Fiscal, sin perjuicio del derecho a intervenir en la prueba de las otras partes."

El escrito de defensa de esta parte (folios 5.061 y ss.), efectivamente, no había hecho su relato de hechos, no obstante lo cual propuso como prueba, además del interrogatorio de los acusados, la documental consistente en la lectura de cuantas diligencias consten en autos hasta el momento dela celebración del juicio oral, la declaración de 124 testigos y la de 8 peritos.

Dice el art.792.1 LECr a propósito del Procedimiento Abreviado que contra la resolución denegatoria de prueba no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que le fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral.

Es decir, para esta clase de procedimiento, el trámite de la protesta que para el procedimiento ordinario aparece previsto en el art. 659 como requisito obligado para preparar el correspondiente recurso de casación, queda sustituido por el de la reproducción de lo pedido en el escrito de defensa en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 793.2 cuyo contenido queda así ampliado por lo regulado en este art. 792.1.

Pues bien, en el caso presente ni se formuló la protesta que para el Procedimiento Ordinario aparece dispuesta en el art. 659 ni se reprodujo la petición de prueba al inicio del juicio oral. Después del mencionado auto denegatorio de la prueba nada aparece en los autos relativo a tal extremo, por lo que entendemos que la parte aceptó tácitamente la referida denegación, y por ello no está autorizada para denunciar ahora esa denegación hecha en la instancia: lo que en la instancia se consintió no cabe aducir encasación como quebrantamiento de forma.

Por todo ello, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada sobre si fue o no correcta la desestimación de toda la prueba propuesta por la representación de Gustavo , por la mencionada aceptación tácita en la instancia, hemos de rechazar estos tres motivos de su recurso de casación: 2º, 3º y 8º.

Cabe precisar aquí que al desarrollar ese motivo 3º se hacen alegaciones relativas a las pruebas practicadas que habrían encajado mejor en el motivo 1º relativo la presunción de inocencia que luego será examinado.

En el motivo 9º (páginas 77 a 83) se ataca como quebrantamiento de forma la narración de hechos probados de la sentencia recurrida porque, se dice, hubo falta de claridad por tratarse de un relato confuso y desordenado con omisión de elementos fácticos esenciales, como la intervención de Gustavo en las falsedades y en las apropiaciones.

Ha de ser desestimado:

1. Pese a la complejidad de las operaciones que se realizaron, una vez leídos con el debido detenimiento tales hechos probados, es de todo punto evidente que podemos comprender la forma en que todo ocurrió como fundamento de las condenas que se impusieron. No hay confusión ni oscuridad alguna. Concretamente se entiende lo de la operación TUCASA narrada en la página 5 de la sentencia recurrida, y, también lo relativo a la entrega de cheques por Gascón Vallina descrita en el apartado 3 de la página 4 como un caso más de captación de pasivo respecto de personas que acudieron al banco atraídas por la oferta realizada, en este caso mediante la entrega de cuatro cheques bancarios por un importe total de 139 millones de pesetas, uno de los múltiples perjudicados en el delito de apropiación indebida.

   Por lo demás, hay que decir aquí que no cabe hacer denuncias genéricas de falta de claridad al amparo del nº 1º del art. 851 LECr.: han de concretarse los extremos que se consideran oscuros.

2. Respecto de las omisiones que sobre elementos esenciales se dice que existieron, es cierto que la falta de datos, excepcionalmente, puede ocasionar la no comprensión de lo ocurrido en cuyo caso habría de denunciarse por esta vía del nº 1º del art. 851 LECr.

   Pero de ordinario no es así, porque esas omisiones, cuando son esenciales, es decir, cuando afectan a datos de hecho necesarios para la adecuada subsunción en la norma penal (las únicas relevantes), determinan un error en la calificación jurídica, y por ello constituyen casos de infracción de ley denunciables por el nº 1º del art. 849 LECr, y no supuestos de quebrantamiento de forma.

   En esto último lo que se dice que ocurrió en el caso presente con relación a la participación de Gustavo en los hechos por los que fue condenado, cuestiones correctamente planteadas desde el punto de vista procesal en los motivos 4º y 5º a los que luego nos referiremos.

En el motivo 10º, (páginas 84 a 87), por la vía del último inciso del mismo art. 851-1º, se afirma que en los hechos probados se utilizaron conceptos que por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo.

Se considera que existe tal vicio procesal en el relato que se hace al final del apartado de los hechos probados en los que, por un lado, se narra la constitución de una hipoteca en garantía de una deuda de Gustavo al banco por importe de algo más de 54 millones de pesetas y, por otro lado, se nos precisa la cuantía de los perjuicios que en definitiva se causaron al Banco Exterior de España, 499.044.316 ptas.

Tales tres párrafos constituyen un aporte de datos fácticos que completan lo relatado por extenso en los párrafos anteriores a lo largo de 9 páginas y, desde luego, carecen del carácter jurídico que se requiere para la concurrencia del quebrantamiento de forma aquí denunciado.

En realidad, lo que se alega es una falta de prueba que nada tiene que ver con el vicio procesal del último inciso de este art. 851-1º.

También hemos de rechazar este motivo 10º.

En el motivo 1º, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a lapresunción de inocencia del art. 24.1 de la CE, por entender que no hubo prueba que pudiera acreditar que el recurrente participó en los hechos por los que se le condenó.

Hace unas extensas alegaciones (páginas 21 a 37) de las que fácilmente podemos deducir que en realidad se viene a reconocer que hubo prueba y lo que se discute es la valoración de aquella que en realidad existió pero de cuya apreciación se disiente. Así podemos leer en la página 33: "discrepamos radicalmente de la valoración efectuada por el Tribunal que ha resuelto esta causa"; y en la página 30: "esta parte entiende que el Tribunal ha entrado a valorar lo que constituye la esfera íntima e intrasferible del sujeto, cual es su voluntad e intención de actuar, y lo ha hecho en un sentido del que disentimos radicalmente."

El ámbito de la presunción de inocencia en la casación excluye la valoración que de la prueba existente pudo hacer el Tribunal de instancia que, por haber presidido el acto del juicio oral donde se practicó la prueba y donde las partes hicieron sus alegaciones orales y por las exigencias propias del principio de inmediación, es el único competente para esa valoración, salvo casos de arbitrariedad o falta de razonabilidad que, desde luego, aquí no existieron, quedando reducidas las atribuciones de este Tribunal Supremo en esta materia a la comprobación de que en realidad hubo prueba de cargo razonablemente suficiente y de que ésta fue practicada con las garantías exigidas por la Constitución y la Ley.

Sabido es, además, según tiene reiteradamente declarado esta Sala, que el deber de motivación de las sentencias, impuesto en el art. 120.3 CE y que forma parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, particularmente cuando se trata de sentencias condenatorias penales, implica la obligación de expresar en la propia resolución los medios de prueba que se utilizaron para considerar acreditados los hechos por los que se condenó.

Tal concreto deber de motivación ha sido observado en la sentencia recurrida con relación precisamente al extremo al que se refiere el motivo aquí examinado: la autoría de Gustavo .

En efecto, podemos leer en las páginas 15, 16 y 17 de tal sentencia cómo la Audiencia se fundó en las declaraciones de los dos coacusados, Jaime y Eduardo que se refirieron a Gustavo como la persona que cooperó en las operaciones ilícitas de autos, induciéndoles a la realización de muchas de ellas, incluso forzándoles en otras, con la particularidad de que "si alguien obtuvo beneficio fue precisamente él ( Gustavo ) al quedarse con camiones, inmuebles, terrenos, chatarra," así como en las de otros testigos propiamente tales que acudieron al juicio oral: un Policía Nacional que calificó de "cerebro" de la operación al mencionado Gustavo , Marí Juana que trabajó en esa época para este último y pudo conocer el trato frecuente de los tres e intervino concretamente en una adquisición de camiones en subasta a petición de Gustavo , y las de dos personas que vendieron terrenos a éste, además de la documental incorporada a la causa y la pericial múltiple reproducida también en el acto solemne del plenario.

Esta Sala, mediante el examen del acta del juicio oral, ha podido comprobar la realidad de esa prueba, con un claro contenido de cargo en relación con la participación destacada de Gustavo en las operaciones de las que aparece como principal instigador, particularmente la consistente en las declaraciones de los dos acusados Jaime y Eduardo que, arrepentidos de su actuación contra los intereses del banco para el que habían trabajado, colaboraron con el Juzgado, Policía y Peritos y a quienes la Audiencia otorgó su crédito razonándolo de modo convincente en el propio texto de la sentencia recurrida.

Una condena fundada en estas pruebas, que realmente existieron y fueron practicadas con las garantías propias del acto solemne del juicio oral, es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Este motivo 1º del recurso de Gustavo ha de rechazarse también.

En el motivo 7º, también relativo a cuestiones de hecho, como el examinado en el Fundamento de Derecho anterior, se alega "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, señalando al respecto toda la documentación contable e informes que obran en las actuaciones".

Así dice literalmente el encabezamiento de este motivo 7º, lo que pone de manifiesto que lo que aquí se dice nada tiene que ver con el juego que permite en la casación penal lo dispuesto en el nº 2º del art. 849 LECr en el que procesalmente tal motivo se funda.

En efecto, este art. 849-2º, permite al Tribunal Supremo en casación, de modo excepcional, modificar,eliminar o agregar algún extremo de los hechos probados de la sentencia recurrida cuando hay una prueba documental que por su naturaleza y contenido es apta para poner en evidencia la existencia de un dato concreto que contradice lo afirmando en esos hechos probados, siempre que sobre ese mismo punto no hay otras pruebas documentales o de otra clase con un contenido diferente.

No es esto lo que aquí pretende el recurrente que, con una exposición totalmente inadecuada al supuesto previsto en esa norma procesal, nos dice que no hubo ni prueba documental ni prueba pericial que pudiera acreditar nada contra Gustavo , en lugar de decirnos qué documento o qué pericial (equiparable en determinados supuestos a la documental a estos efectos) en sus particulares concretos contradice lo aseverado como hechos probados. Véase lo dispuesto en el art. 849.6º y 855.2 de la LECr.

Tampoco podemos acoger este motivo 7º.

Examinamos aquí unidos los motivos 4º y 5º, porque ambos están fundados en la misma norma procesal, nº 1º del art. 849 LECr, y en los dos se alega infracción de ley con una argumentación semejante: no se dice que no existan los delitos por los que fue condenado, sino que se asevera la no participación en ellos de quien aquí recurre.

En el motivo 4º se habla de aplicación indebida al recurrente de los arts. 303 y 302.1, 2º y 9º y 69 bis, mientras que en el 5º se citan como infringidos los 535, 528, 529-7ª y 8ª, y 69 bis, que se refieren respectivamente a los delitos de falsedad documental y apropiación indebida, ambos de carácter continuado, por los que la Audiencia condenó a los tres acusados.

En realidad tenían que haberse citado como infringidos los arts. 12 y 14 CP 73 en relación con los antes mencionados, porque, repetimos, del desarrollo del motivo no queda la menor duda del verdadero alcance del motivo: se impugna, no la existencia de esos dos delitos continuados, sino la condena de Gustavo como partícipe en los mismos.

Sabido de todos es que cuando la infracción de ley se funda en el nº 1º del art. 849 de la LECr, como ocurre en estos motivos 4º y 5º, para la resolución de las cuestiones propuestas hay que partir de lo que la sentencia recurrida nos afirma como hechos probados, de modo que quien recurre ha de sujetarse a tales hechos para argumentar sobre la existencia de la pretendida infracción de ley: de otro modo el motivo ha de rechazarse en el trámite de admisión (art. 884.3º) o, en su caso, desestimarse en sentencia.

En el supuesto presente claramente el recurrente ha violado esa limitación. Dice reiteradamente que no participó en las falsedades ni en las apropiaciones indebidas cuando los hechos probados de la sentencia recurrida afirman lo contrario asimismo de forma reiterada.

En efecto, tal sentencia en las páginas 2 y 3 nos explica cómo Gustavo entró en contacto con Jaime y Marcelino y luego, en el primero de los párrafos que se inicia en la página 3, se habla de la actuación de "director y apoderado, con la colaboración de Gustavo , para dar fin al problema de los impagados, ocultar a los órganos superiores déficit económico existente y obtener beneficios económicos con negocios especulativos (estos por parte del Sr. Gustavo ), se pusieron de acuerdo para generar fondos al margen de lo que constituía la actuación normal de la entidad, creando lo que vino denominándose una banca paralela donde realizaron una suma numerosa de operaciones y actividades ilícitas, que supuso el disponer ilegítimamente de 585.542.812 de millones y que básicamente consistieron en:"

A continuación se narra toda la larga operación con numerosas actuaciones fraudulentas y falsarias, en muchas de las cuales se menciona la intervención específica de dicho Gustavo , y sin que el hecho de que nada se diga respecto de otras implique que él nada tuviera que ver, pues, como dice el párrafo de la página 3 antes transcrito, todo fue una operación conjunta practicada a conciencia por los tres acusados.

Por tanto, conforme a ese relato de los hechos probados que la sentencia recurrida nos ofrece, no puede quedar duda alguna sobre la corrección de la condena de Gustavo , en calidad de partícipe, con un papel fundamental en los hechos, de tal manera que ha de considerarse adecuada su condena a las penas correspondientes a los autores, pues intervino en los hechos delictivos bien como inductor (art. 14.2º) bien como cooperador necesario (art. 14.3º).

Ciertamente, como nos dice el escrito de recurso (motivo 5º), Gustavo no era apoderado ni empleado del banco y, por tanto, él no puede ser reputado autor en sentido estricto del delito de apropiación indebida, que es un delito especial que sólo pueden cometer (art. 535 CP 73) quienes han recibido el dinero, efectos o bienes muebles en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación deentregarlos o devolverlos. Pero tal limitación sólo afecta a los autores propiamente dichos, los del art. 14.1º CP 73 y, por ello, en este caso sólo cabe reputar tales a Jaime y Eduardo , director y apoderado respectivamente del banco con cuyos fondos manipularon y de los cuales se apropiaron para disponer de ellos en las diversas operaciones que nos detallan los hechos probados.

El "extraneus", es decir, quien en estos delitos especiales no tiene la condición exigida en el tipo de delito para ser sujeto activo, puede participar en ese delito especial del que autor en sentido estricto (art.

14.1º) es otro, como aquí ocurrió con Gustavo , a título de inductor o coopeador necesario (o no necesario: complicidad del art. 16), siendo tal participación tan relevante que podemos considerar justificado el que la Ley Penal los equipare a los autores propiamente dichos a los efectos de determinar la sanción a imponer.

En conclusión, en el caso presente, Gustavo no puede ser autor del art. 14.1º respecto del delito de apropiación indebida, pero fue correctamente castigado como autor en calidad de inductor y cooperador necesario (art. 14.2º y 3º) en las diferentes operaciones delictivas que adecuadamente fueron calificadas como sendos delitos continuados de falsedad documental y apropiación indebida.

Tampoco podemos acoger estos motivos 4º y 5º.

En el motivo 6º, también acogido al art. 849-1º LECr, se alega aplicación indebida del art. 71 del CP que regula el llamado concurso ideal que existe cuando un solo hecho constituya dos o más delitos, al que se equipara el que ahora venimos conociendo como concurso medial que se produce cuando un delito es medio necesario para cometer otro, lo que actualmente aparece en el art. 77 CP vigente.

Se dice por el recurrente, y con razón al menos parcialmente, que en los hechos que se dan como probados en la sentencia recurrida no aparece ninguno de los dos supuestos (concurso ideal o medial) recogidos en el art. 71 y que, por tanto, nos encontramos ante casos de concurso real de los regulados en el art. 69 (que se corresponde con el 75 del CP actual).

Pero ello es irrelevante en el caso presente en el que, por aplicación de lo previsto en el párrafo último de tal art. 71, fueron sancionados separadamente ambos delitos (el continuado de falsedad y el continuado de apropiación indebida): en realidad se penaron como si de un concurso real se tratase.

También hemos de rechazar este motivo 6º, único que nos quedaba por examinar de los del recurso de Gustavo .

Recurso conjunto de Jaime y Marcelino .

Como se ha dicho en el 1º de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia, Jaime y Eduardo fueron condenados, además de por un delito continuado de falsedad documental, por otro, también continuado, de apropiación indebida habiéndose apreciado para este último las agravaciones específicas 7ª (como muy cualificada) y 8ª del art. 529, con lo que se alcanzaría la pena de prisión mayor (art. 528 al que se remite el 535). Pero, como se apreció como atenuante muy cualificada la de arrepentimiento espontáneo (art. 9.9º), por lo dispuesto en el art. 61.5º se bajó un grado quedando reducida la pena a la de prisión menor, 4 años en concreto.

Así las cosas, los dos aquí recurrentes pretenden excluir la agravación específica del nº 8º del art. 529 porque, se dice, no hubo múltiples perjudicados, sino uno solo, el Banco Exterior de España, y porque ya no hay tal agravación en el CP 95 con lo cual habría de partirse de la pena de prisión para la rebaja que ha de hacerse en consideración a la referida atenuante muy cualificada.

A esto se refieren los motivos 1º y 2º del recurso de Jaime y Eduardo .

En el 3º se quiere hacernos ver que debió bajarse dos grados por razón de la cualificación especial del arrepentimiento espontáneo conforme permite el art. 61-5ª, y no uno solo como acordó la sentencia recurrida.

Tal y como razonamos a continuación, hemos de rechazar los tres motivos, todos ellos referidos a la condena por apropiación indebida.

En el motivo 1º, por el cauce del nº 2º del art. 849, se alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.Se dice (en los correspondientes escritos de preparación de los recursos de casación de cada uno de los dos aquí recurrentes) que los documentos con los que se pretende acreditar la existencia de tal error son los resguardos de depósitos y láminas de imposición a plazo de los clientes que han sido considerados perjudicados, así como la Sentencia de 10 de junio de 1.992 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón aportada por la acusación particular antes del inicio de las sesiones del juicio oral.

Con ello, afirman los recurrentes, queda acreditado que se trataba de depósitos ordinarios que los clientes hicieron en el Banco Exterior de España, de forma idéntica a como se hacen siempre estas operaciones, siendo indiferente para los depositantes si los empleados de la entidad bancaria ingresaron sus respectivos importes en la contabilidad del banco o lo hicieron en otra paralela para luego destinarlos a otros usos diferentes que ellos pudieran considerar necesarios para sus finalidades particulares. En todo caso, los clientes podían reclamar al banco la devolución de las cantidades depositadas y así lo hicieron, siendo el propio banco, voluntariamente en unos casos y tras la referida sentencia del Juzgado de Gijón (que no fue recurrida) en otros, que finalmente se hizo cargo de toda la deuda.

Para simplificar la argumentación, vamos a dejar de lado la cuestión de si realmente esos depósitos fueron como los demás que ordinariamente hacía el banco o si, por el contrario, como dijo el Letrado de la acusación particular en el acto dela vista, había algunas diferencias entre unos y otros.

Podemos admitir que, efectivamente, esos depósitos se hicieron frente a los clientes como ordinariamente se realizan estas operaciones, siendo el destino concreto que los empleados dieran a los fondos correspondientes jurídicamente irrelevante para que los depositantes pudieran reclamar frente al banco. Podemos admitir que ese destino es cuestión a dilucidar entre el banco y sus empleados, ajena a quienes en definitiva en el banco dejaron su dinero.

Pero esto no acredita error alguno en la apreciación de la prueba por parte de la Audiencia, porque la sentencia recurrida no afirma nada contradictorio a lo que en este motivo 1º se pretende por los recurrentes, lo que nos obliga a rechazarlo. No cabe aplicar aquí el art. 849-2º LECr.

En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 529-8ª, porque, en conexión con lo afirmado en el motivo 1º, ha de entenderse que sólo existió un perjudicado, el Banco Exterior de España, acusador particular en el presente procedimiento, y no los diferentes clientes que depositaron su dinero en tal entidad y fueron debidamente resarcidos por ésta.

Ciertamente no ponemos en duda que el banco ha actuado correctamente como querellante en este proceso. Pero, si lo hizo así, fue porque antes había abonado a los múltiples depositantes, veintidós en total (páginas 3 y 4 de la sentencia recurrida), los importes de sus respectivas operaciones, voluntariamente en unos casos y tras un pleito civil en otros, como ya se ha dicho.

Es decir, el banco que de otro modo habría estado presente en este mismo proceso como responsable civil subsidiario del art. 22 CP 73 (art. 120.4º CP 95), porque cumplió anticipadamente sus obligaciones como tal responsable civil, ha podido actuar ahora como acusación particular, lo que no excluye el carácter de perjudicados atribuible a cada uno de esos veintidós depositantes que vieron cómo su dinero fue desviado, sin contabilizarse en el banco, a otras finalidades espurias (delito de apropiación indebida), quienes como consecuencia de ello tuvieron que hacer frente a la entidad bancaria a través de las correspondientes reclamaciones, algunas de ellas incluso formuladas por la vía judicial.

Estimamos que es correcta la solución que adoptó la sentencia recurrida al considerar perjudicados por tal delito de apropiación indebida a tales 22 depositantes (Fundamento de Derecho 1º, página 13).

Ciertamente ha desaparecido del CP 95 esta agravación específica que para la estafa y la apropiación indebida aparecía en el art. 529-8º. Pero ello no ha sido porque el legislador haya querido castigar de modo más benévolo estas conductas por considerarlas ahora de menor gravedad. Tal modificación legislativa se hizo para aclarar los problemas que se venían suscitando en cuanto a si tenía que aplicarse este art. 529-8º o el 69 bis, regulador del llamado delito continuado, en estos supuestos de una pluralidad de personas afectadas por esta clase de delitos. Como bien dice la sentencia recurrida (página 20) esta Sala venía aplicando la norma del 529-8ª y concordantes por considerarla más específica que la del art. 69 bis y por esta razón la Audiencia la aplicó al caso.

Lo que no cabe aceptar es lo que pretenden aquí los recurrentes: que eliminemos esa agravación, con lo que la pena de la que habríamos de partir para aplicar la atenuante muy cualificada dearrepentimiento espontáneo habría de ser, no la de prisión mayor, sino la de prisión menor (la prevista en el art. 528 para los casos de concurrencia como muy cualificada de alguna de las circunstancias del art. 529, en este caso la 7ª que nadie ha discutido).

Si ha desaparecido en el CP 95 la agravante específica 8ª del art. 529, ahora hemos de aplicar la norma genérica del art. 69 bis (sustituida en el CP actual por la del art. 74), vigente desde el año de 1.983, esto es, antes de iniciarse la ejecución de los hechos de autos. Concretamente para este caso, las normas especiales de este art. 69 bis para las infracciones contra el patrimonio que, además de tener en cuenta el perjuicio total causado, ordenan la imposición de la pena superior en grado si el hecho revistiera notoria gravedad (más de cuatrocientos millones de pesetas en el caso presente) y hubiera perjudicado a una generalidad de personas (todas las que fueron atraídas por la oferta realizada por el banco a través de los dos empleados ahora recurrentes, en concreto veintidós como venimos diciendo).

Así pues, subiendo en un grado la pena de prisión menor alcanzada con la aplicación del 529-7ª como circunstancia de agravación muy cualificada (art. 528), nos situamos en la de prisión mayor, lo mismo que aplicando conjuntamente la 7ª y 8ª del mismo art. 529 (art. 528).

Y no cabe decir que con esta mecánica de subida de la pena queda lesionado el principio "ne bis in idem", porque, individualmente consideradas, casi todas las cuantías de esos depósitos indebidamente apropiados (páginas 3 y 4 de la sentencia recurrida) exceden con mucho del millón de pesetas que para la época de los hechos de autos esta Sala ha venido considerando como muy cualificada para la aplicación del 529-7ª, como bien dice la sentencia recurrida en un extremo que tampoco ha sido discutido (página 13).

Por tanto, sólo uno de esos depósitos ya justificaría la subida de la pena a prisión menor conforme al art. 528. La consideración global de todos como un delito continuado del art. 69 bis (de notoria gravedad contra una generalidad de personas) nos conduce a la pena superior en grado, la de prisión mayor.

En conclusión, para luego aplicar la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo, hemos de partir de la pena de prisión mayor, bien aplicando conjuntamente las agravantes 7ª y 8ª del art. 529 (por lo dispuesto en el 528) como hizo la sentencia recurrida, bien por lo que manda el 69 bis para el delito continuado al haberse derogado tal 529-8ª.

También hemos de desestimar este motivo 2º.

En el motivo 3º, por el mismo cauce del art. 849-1º LECr, se alega infracción de lo dispuesto en la regla 5ª del art. 61 del CP 73.

Como dicha regla 5ª prevé la bajada de la pena en 1 ó 2 grados y la Audiencia sólo bajó 1, los recurrentes pretenden hacernos ver que las circunstancias concretas del caso eran tales que parece irrazonable que no se llegara a optar por la bajada en los 2 grados.

Contestamos diciendo simplemente que con esa bajada aquí pretendida se alcanzaría la pena de arresto mayor, es decir, inferior a 6 meses con la consiguiente posible aplicación de los beneficios de remisión condicional, lo que parece excesivo.

Hubo un comportamiento durante más de tres años haciendo toda clase de manipulaciones con el dinero del banco, por parte del director y un apoderado con la decisiva colaboración e inducción de un tercero, llegando a crearse una especie de banca paralela, todo ello con un resultado de casi 600 millones de pesetas que en definitiva tiene que soportar la entidad bancaria. Aunque haya habido una aportación decisiva por parte de Raúl y Eduardo , para que se pudiera aclarar lo ocurrido y determinar con precisión el alcance de la defraudación, incluso respecto de cada una de las múltiples operaciones, ello aparece ya suficientemente tenido en cuenta con la consideración como muy cualificada de la atenuante de arrepentimiento espontáneo y la bajada preceptiva de 1 grado de la pena básica conforme manda la citada regla 5ª del art. 61.

Entendemos que, si la Audiencia hubiera bajado 2 grados, la pena a imponer habría resultado desproporcionada en un doble sentido: 1º Con relación a la gravedad en sí del hecho, como ya se ha dicho. 2º Con referencia a la pena impuesta al otro responsable, Gustavo , a quien se le condenó a 7 años de prisión mayor por no concurrir atenuante alguna.

En conclusión, nos parece razonable que se bajara un grado y no dos la pena impuesta a los dos aquí recurrentes a la vista de la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo.Asimismo ha de rechazarse este motivo 3º del recurso de Jaime y Eduardo Fernández, único que nos quedaba por examinar.

III.