STS 345/1999, 26 de Febrero de 1999
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2211/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 345/1999 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los acusados Ismael y Jesus Miguel , por delito contra la salud pública, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y siete los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo arriba relacionados, se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, estando dichos recurrentes representados por Marina Gómez-Quintero y Mora Villarrubia.
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- El Juzgado de Instrucción 10 de Madrid, instruyó sumario número 2/97 contra Jesus Miguel Y Ismael , por delitos de contrabando y contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Sobre las 14 horas del día 7 de Noviembre de 1.996, llegaron al Aeropuesto de Madrid-Barajas, en vuelo procedente de Sao Paulo (Brasil) los procesados Jesus Miguel y Ismael , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, trayendo en dos maletas y un maletín que portaban, oculta en dobles fondos, una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso total de 5.216, 5 gramos, una riqueza entre el 78,3 y 79% y un valor en el mercado de 33.800.000 pesetas; la sustancia fue detectada por los servicios aduaneros instalados en el citado aeropuerto.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesus Miguel Y Ismael , como autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando cometido este último en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 34.000.000 PESETAS por el primer delito, y a las de OCHO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 200 pesetas por día y MULTA DE 34.000.000 PESETAS por el segundo y al pago de las costas procesales por mitad. Se decreta el comiso de al sustancias estupefacientes intervenida. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa. Reclamense del Instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente tramitadas. Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 dias a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Ismael Y Jesus Miguel , que se tuvieron por anunciados remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.4.- El recurso se basó en los siguientes motivos:
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Recurso de Ismael .
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Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del principio de presunción que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del precepto constitucional 24.1 referente a la tutela judicial efectiva.
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Recurso de Jesus Miguel .
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.
Por la misma via que el anterior, ahora alegando violación del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.
Por la misma via que los anteriores, alega el recurrrente infracción de ley, por aplicación errónea de la Disposición Transitoria undécima del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpueso la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 25 de los corrientes.
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Recurso de Ismael .
En el inicial motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del principio de presunción que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y 22 de Enero de 1.998 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.
El Tribunal de instancia, en los fundamentos de derecho, primero y más concretamente en el segundo de la sentencia impugnada, analiza toda la prueba que le ha servido para llegar al convencimiento del hecho, y que pormenorizadamente razona en dichos fundamentos, pruebas además practicadas en el plenario, con vigencia de los principios de inmediación y contradicción, que fue valorada por la Audiencia Provincial, órgano competente para ello, sin que tal ponderación pueda ser censurada en trámite casacional, que es lo que pretende el recurrente verificando una nueva valoración con arreglo a sus intereses, lo que le está vedado.
El motivo, pues, debe decaer, al existir prueba de cargo, producida regularmente, y que enerva la presunción de inocencia.
Alega la parte recurrente en el segundo motivo de impugnación infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del precepto constitucional 24.1 referente a la tutela judicial efectiva.
Dos son las cuestiones planteadas por el recurrente en este motivo: la primera, que el Tribunal sentenciador impuso mayor pena a la solicitada por el Ministerio Fiscal en el delito contra la salud pública; la segunda, que la Sala impuso mayor pena a la solicitada por el Ministerio Fiscal en el delito de contrabando.
Con relación a la primera alegación formulada, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente el hecho como constitutivo de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal y solicitó para el acusado las penas de 10 años de prisión, inahbilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 101.440 pesetas de multa.
La Sala condenó por un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 a las penas de 9 años y 1 dia de prisión y multa de 34.000.000 pesetas.
La pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal fue de 101.400, lo que debió ser un simple error material, al faltar tres ceros de la cifra, ya que la pena a imponer va desde el valor de la droga -33.800.000 pts.- al cuadruplo del mismo, lo que sería correcto, y es lo que parece desprenderse.
No obstante, la Sala condenó a la pena de 34.000.000 ptas., es decir, casi el valor de la droga, y dentro de los límites establecidos por la Ley, lo que exigía el principio de legalidad del artículo 14 de la Constitución Española, por lo que no hizo sino aplicar este principio de la Constitución Española.
Con relación al delito de contrabando en grado de tentativa, segunda cuestión, y que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae".
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Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art.
8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.
Por tanto, en cuanto al delito de contrabando y siguiendo la doctrina de las sentencias citadas, procede casar y anular la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente, que aprovechará al otro acusado aunque no lo haya opuesto como motivo.
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Recurso de Jesus Miguel .-
El recurrente formula su primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.
El Tribunal de instancia aplicó correctamente las normas de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal y por tanto la pena ha sido debidamente impuesta.
Procede, pues, la desestimación del motivo.
En su motivo segundo de impugnación, por infracción de ley, por la misma via que el anterior, alega el recurrente violación del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.
Para evitar inutiles repeticiones y reiteraciónes nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia respecto al otro acusado.
Por la misma via que los anteriores, alega el recurrente en su tercer motivo de impugnación, infracción de ley, por aplicación errónea de la Disposición Transitoria undécima del Código Penal.
Para evitar repeticiones y reiteraciones inútiles, nos remitimos al fundamento jurídico segundo de esta resolución en el que se resuelve el mismo argumento respecto al otro acusado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su segundo motivo, parcialmente del acusado Ismael , lo que aprovechara al otro acusado Jesus Miguel , y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, de los restantes motivos de ambos acusados, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia, en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid contra Ismael y Jesus Miguel , por delito contra la salud pública, y en cuya causa la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo cuyos componentes arriba relacionados, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente.
Se aceptan los de la resolución recurrida.
Se aceptan, salvo en el primero, el último párrafo y el cuarto, en cuanto al delito de contrabando.
Unico.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados constituyen un solo delito contra la salud pública, debiendose absolver a los acusados del delito de contrabando de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opogan a los de la presente.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ismael Y Jesus Miguel , de un delito contra la salud pública, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE TREINTA YCUATRO MILLONES DE PESETAS, y QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los mismos del delito de contrabando de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opogan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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