STS 672/1999, 27 de Abril de 1999
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 2671/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 672/1999 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Carlosy Sergio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Marín Pérez y Polo García.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla instruyó sumario con el nº 7 de 1.994 contra Carlos, Sergioy otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 5 de marzo de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- En el mes de julio de 1.994 se recibieron en el Grupo VIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla informaciones confidenciales, que ponían de manifiesto la implicación de un tal "Cabezón", que residía en la calle DIRECCION000, en una red dedicada a la distribución de cocaína en esta ciudad. Identificado el tal "Cabezón" como el hoy acusado Sergioy su domicilio como el situado en la DIRECCION000número NUM000, NUM001derecha, se practicaron servicios de vigilancia en torno al mismo, comprobándose como Sergiopasaba casi todo el día en bares próximos a su domicilio realizando continuos gastos en dichos establecimientos, sin realizar actividad laboral alguna, y como contactaba con personas que mantenían una actitud recelosa y vigilante. SEGUNDO.- Por las informaciones confidenciales ya señaladas se tuvo conocimiento que en fechas próximas Sergiorecibiría una cantidad importante de cocaína, por lo que el día 19 de julio de 1.994 se estableció un servicio de vigilancia específico sobre Sergioy su entorno en las inmediaciones de su domicilio. Los funcionarios que cubrían dicho servicio observaron como Sergio, en compañía de los también acusados Alejandroy Raúl, se encontraban ante el portal del domicilio de Sergiomirando éste continuamente a su alrededor, en actitud de espera, manteniendo breves conversaciones con personas que no han sido identificadas. Pasado un breve espacio de tiempo Raúlse desplaza a una calle cercana de la que regresa unos minutos más tarde, acentuándose entonces la actitud vigilante y de espera que mantenían Sergioy sus acompañantes, cuando observan como Sergiohace señas al vehículo Volkswagen Polo matrícula H-....-BF, que se detiene junto a ellos, bajándose del mismo el también acusado Carlosportando un maletín negro en la mano, quien con actitud recelosa se acerca al grupo de Sergio, Alejandro, Raúly otro individuo que tenía una coleta y que no ha podido ser identificado, rodeando éstos a Carlospara a continuación introducirse todos ellos en el domicilio de Sergioa excepción de Alejandroque se quedó en el portal de la vivienda. En dicho domicilio Carlosy Sergiohablaron sobre el transporte, distribución y destino del contenido del maletín que portaba Cabezón. Transcurridos unos 20 minutos salió del portal el individuo de la coleta, que gesticulando habló con Alejandro, volviendo a introducirse en el domicilio de Sergiodel que vuelve a salir después alejándose del lugar. A continuación salen también a la calle Sergio, Raúly Carlos, que seguía portando el maletín negro en la mano, dirigiéndose rápidamente cada uno de ellos a direcciones distintas, siendo entonces interceptados y detenidos por los agentes actuantes, encontrándose en poder de Carlos, en el interior del maletín que portaba, cuatro paquetes envueltos con cinta adhesiva color marrón que contenía 1.941,4 gramos de cocaína con una pureza del 36,94%, lo que equivale a 717,15 gramos de cocaína pura; asimismo en el interior del maletín se halló una balanza electrónica. También se le intervino a Carlosun paquete pequeño de cocaína envuelto en papel blanco que llevaba en el bolsillo del pantalón. A Sergiose le ocuparon 11.000 pesetas en metálico. A Alejandrose le intervinieron 25.000 pesetas en metálico, distribuidas en billetes. Y a Raúlse le ocupó la cantidad de 225 pesetas. TERCERO.- Seguidamente los funcionarios adscritos al citado Grupo VIII solicitaron y obtuvieron de la autoridad judicial mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Sergio, sito en la DIRECCION000número NUM000, NUM001derecha, que dio resultado negativo. CUARTO.- Los cuatro acusados, todos mayores de edad, carecen de antecedentes penales.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Alejandroy a Raúldel delito por el que venían siendo acusados, declarando de oficio su parte proporcional de las costas procesales causadas, que corresponde a la cuarta parte a cada uno de ellos. Que condenamos a Carloscomo autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a la multa de 101.000.000 de pesetas (ciento un millones) con arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de una cuarta de las costas procesales causadas. Que condenamos a Sergiocomo cómplice de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a la multa de 1.000.000 de pesetas (un millón) con arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas. Declaramos de abono para el cumplimiento de las penas impuestas, en su caso, el tiempo de privación de libertad que los acusados han sufrido por esta causa. Decretamos el comiso de la sustancia intervenida que será destruida así como de la balanza y el maletín que serán también destruidos. El embargo del vehículo propiedad de Carlos, que se destinará a cubrir sus responsabilidades pecuniarias. El embargo del dinero propiedad de Sergioque se destinará a cubrir sus responsabilidades pecuniarias. Procede la devolución a Alejandroy a Raúldel dinero que se les intervino. No aprobamos el auto de insolvencia de Carlosque dictó el Juez de Instrucción, llevándose a su pieza de responsabilidad pecuniaria testimonio de esta resolución. Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene los autos de insolvencia que dictó el Sr. Juez de Instrucción con respecto a Sergio, Alejandroy Raúl. Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación, que puede presentarse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación mediante escrito suscrito por abogado y procurador.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Carlosy Sergio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria, se articula este motivo por infracción de ley, por cuanto la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos, considera la conducta de mi mandante como constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, por lo que se incide en infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 14 número 1º en relación con dicho precepto y por no aplicación del artículo 17, número 2º del Código Penal, ya que la participación de mi representado ha de considerarse como encubridor y no como autor; Segundo.- Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria se articula este motivo de infracción de ley, por cuanto la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos, considera la conducta de mi mandante como constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, por lo que se incide en infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 14 número 1º del Código Penal, y aplicación indebida del artículo 16 del mismo Cuerpo Legal, ya que la participación de mi representado ha de considerarse en todo caso, como cómplice y no autor.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Sergio, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley de conformidad con lo establecido en los puntos primero y segundo del art. 849 L.E.Cr. Se ha infringido el contenido del art. 16 del C.P. y el 741 de la L.E.Cr., toda vez que a nuestro representado se le condena en la sentencia recurrida como cómplice en la comisión de un delito contra la salud pública a una pena de 2 años, 4 meses y un día de prisón menor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a un millón de pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 22 de abril de 1.999, con la asistencia de la Letrada recurrente Dña. Beatriz Alonso en defensa del acusado Carlos, quien solicitó se estimase su recurso; con la también presencia del Letrado recurrente D. Juan Pascual Gómez en defensa del acusado Sergio, quien solicitó igualmente la estimación del recurso, y del Ministerio Fiscal, quien solicitó su desestimación.
La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima) condenó a los acusados por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Al acusado Carloscomo responsable en concepto de autor y al coacusado Sergioa título de cómplice.
Ambos acusados recurren en casación contra la mencionada sentencia, y ambos lo hacen por la vía procesal del art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por considerar que el título de participación en el hecho delictivo que les atribuye el Tribunal de instancia no se corresponde con los hechos declarados probados.
RECURSO DE Carlos
Los dos motivos que formula este recurrente pueden ser examinados conjuntamente, toda vez que en ambos se censura la indebida aplicación por la Sala de instancia del art. 14.1º C.P.D. y la indebida inaplicación de los artículos 17.2 (primer motivo) y 16 (segundo motivo) de dicho Código.
Afirma quien recurre que, de acuerdo con la conducta de este acusado que describe el "factum" de la sentencia, su participación en el delito "ha de considerarse como encubridor y no como autor" y, subsidiariamente, reclama la intervención en el ilícito "como cómplice", en todo caso. Los hechos probados de la sentencia impugnada nos presentan al acusado transportando en un maletín cuatro paquetes que contenían 1.941,15 gramos de cocaína con una pureza del 36,94% así como una balanza electrónica, razonando en el Fundamento Jurídico tercero la concurrencia del elemento subjetivo del delito, "constituido por la finalidad transmisiva de la droga", inferida, entre otros datos, "de la propia cantidad de sustancia aprehendida".
La doctrina de esta Sala Segunda no muestra fisuras cuando en numerosas resoluciones ha sostenido que la voluntad del legislador al redactar el art. 344 C.P. derogado (actualmente art. 368 N.C.P.) ha sido la de establecer un concepto extensivo de autor, en el que queda incluido todo aquél que realice actos de favorecimiento del tráfico de drogas prohibidas, lo que excluye en general la aplicación del art. 16 C.P.D. Así se infiere con nitidez cuando el precepto legal equipara a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico" con los que "de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas...", lo que "... sin distinguir entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto que el legislador ha querido proteger el bien jurídico más intensamente, excluyendo la atenuación de la pena permitida por el art. 16 C.P. para quienes realizan aportes reemplazables en el delito" (STS de 15 de julio de 1.994). Este criterio ha sido mantenido y se mantiene de manera constante y pacífica, como, a mero título de ejemplo, en SS.T.S. de 26 de octubre, 29 de noviembre de 1.996, 4 de febrero de 1.997, 6 de marzo y 15 de octubre de 1.998; estableciéndose, paralelamente, que la participación en concepto de cómplice en este tipo delictivo únicamente puede ser admitida por vía de excepción de aquella regla general, siendo sólo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación a los compradores al lugar donde se vende la droga (ver STS de 17 de febrero de 1.998).
Sobre la base de esta premisa doctrinal y sometidos al acatamiento de la narración fáctica de la sentencia, el motivo casacional no puede ser acogido. Quien posee y transporta casi dos kilogramos de cocaína con destino al tráfico y consumo (por lo que recibió doscientas mil pesetas, según confesión del acusado) es autor del delito tipificado en el art. 344 C.P.D., aunque el tenedor de la droga no sea su propietario, pues -como se dice en la STS citada de 26 de octubre de 1.996, examinando un supuesto similar- "en todo caso, es un acto de favorecimiento o facilitación del consumo", y en ningún caso esta conducta puede integrarse en el concepto de mínima colaboración a que antes nos hemos referido que permitiría aplicar la figura de la complicidad.
Los motivos y el recurso de este acusado deben ser desestimados.
RECURSO DE Sergio
Al amparo del art. 849.1º y 2º L.E.Cr. denuncia también este acusado que la sentencia de instancia ha incurrido en error de derecho al condenar a este acusado en concepto de cómplice del art. 16 C.P.D., cuando la actuación de éste "... no fue otra que la de encubridor según se tipifica en el art. 17 de la misma Ley Penal".
Hace seguidamente el recurrente una personal valoración de la prueba practicada, sin aportar documento alguno que sustente la invocación al error en la apreciación de la prueba que figura en el encabezamiento del motivo, incurriendo de este modo en una irregularidad procesal inaceptable y concluye afirmando que debe "prevalecer el principio jurídico "in dubio pro reo"" olvidando que esta materia es ajena a la casación, sobre todo cuando el Tribunal no ha expresado duda alguna en la valoración de la prueba practicada (véase STS de 29 de enero de 1.996, entre otras muchas).
Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y los datos que con carácter fáctico figuran en la fundamentación jurídica de la misma, que el juzgador ha calificado razonada y atinadamente como un cierto grado de participación del acusado en la actividad delictiva de tráfico de cocaína, siquiera dicha colaboración la haya considerado de escasa entidad, no permiten degradar aquella participación al encubrimiento que interesa el motivo, puesto que, aplicando las consideraciones doctrinales consignadas en el precedente fundamento de derecho de esta resolución, la conducta del impugnante de favorecer al favorecedor del ilícito tráfico constituye, cuando menos, una participación en el hecho a título de cómplice del injusto, sin que, por otra parte, el comportamiento del acusado participe en ninguna de las formas de encubrimiento que se describen en el art. 17 C.P.D., todas las cuales son actividades psoteriores al delito que contribuyen a su perfeccionamiento, razón por la cual esta modalidad "post delictum" tiene naturaleza distinta a la autoría y a la complicidad, al no poderse considerar como acto de participación lo que ya por definición ha sido ejecutado. Y comoquiera que la actividad del recurrente no fue posterior a la consumación del delito, sino coetánea a la ejecución del mismo, la pretensión que se aduce debe ser rechazada. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por los acusados Carlosy Sergio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 5 de marzo de 1.997, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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