STS 683/1999, 29 de Abril de 1999

Ponente:D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:4127/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:683/1999
Fecha de Resolución:29 de Abril de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Federico, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por delito de tentativa de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruíz Esteban.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres, instruyó sumario 44/97 contra Federico, por delito de tentativa de robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 13 de Noviembre mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que sobre las 21,30 horas del día 29 de mayo de 1996 el acusado Federico, mayor de edad sin antecedentes penales entró en el local bar denominado DIRECCION000, sito en la C/DIRECCION001de Mieres, que en esos momentos se encontraba dentro del horario de apertura al público, hallándose al frente del mismo su propietario Darío. El acusado se dirigió hacia el teléfono instalado en el local intentando abrir el cajetín de la recaudación del mismo, valiéndose de un destornillador que llevaba, si bien fué sorprendido por el propietario que impidió que aquél llegara a conseguri la recaudación, reteniéndole hasa que hizo acto de presencia una dotación policial requerida al efecto. El teléfono no resultó con daños".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Federicocomo autor de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, ejecutado en grado de tentativa y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Federico, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

UNICO.- Procede estimar el presente motivo de casación, al amparo del art. 849 números 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia recurrida al condenar a nuestro defendido sin una prueba inculpatoria objetiva y suficiente, infringe el principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de Abril de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia objeto de impugnación casacional condena al recurrente por un delito de robo con fuerza en las cosas intentado, contra la que opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, con invocación de los dos números del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 24 de la Constitución.

En el desarrollo del motivo argumenta sobre las versiones contradictorias del acusado y del testigo, perjudicado en los hechos; la ineficacia probatoria de las declaraciones de los funcionarios policiales, quienes referenciaron unos hechos de los que tuvieron conocimiento a través del denunciante; la incomparecencia al juicio oral de éste último; y la certificación de la compañía telefónica, negando la causación de daños en el teléfono instalado.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

  1. - El acta del juicio oral permite comprobar que junto a la declaración del acusado, el tribunal oyó las declaraciones de los funcionarios de policía quienes narraron unos hechos de los que tuvieron conocimiento por las declaraciones del denunciante, como la razón de su llamada a la policía, y otros de los que fueron testigos presenciales, como las circunstancias de la detención y la intervención del destornillador que, según el denunciante, fue empleado para intentar romper el cajetín de las monedas del teléfono instalado en el bar regentado por el denunciante. Igualmente consta que éste no pudo asistir al juicio oral y que fue ilocalizado en su citación, constando diligencia del Secretario acreditativa de su intento infructuoso y las gestiones realizadas por la Guardia Civil, igualmente negativas, por lo que se procedió a la lectura de sus declaraciones, folios 3 y 18, en los términos contenidos en el art. 730 de la Ley procesal.

  2. - Ha declarado esta Sala que la valoración de la prueba por el tribunal de instancia ha de realizarse sobre la prueba practicada en el juicio oral con vigencia, como se acaba de señalar, de los principios de inmediación, oralidad, contradiccion efectiva y oralidad. Asi resulta, del contenido esencial del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo y a un proceso debido proclamados en el art. 24 de la Constitución y 741 y concordantes de la Ley procesal.

    No obstante hay supuestos en los que vigencia de la regla general antes expuesta cede ante situaciones excepcionales a los que se refiere el art. 730 de la ley procesal, aquéllas en las que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse el juicio oral.

    En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

    La validez de su consideración como prueba ha dicho declarada por la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS 2.7.98, 23.4.98), para los cuales "la utilización del art. 730 de la Ley de Enjuciamiento Criminal queda limitada a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral" y "el tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

    La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Cfr. SSTC 101/85 y 137/88) tambien ha señalado la posibilidad excepcional de valorar las diligencias sumariales, en los términos del art. 730 de la Ley procesal, fundado "en el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verda material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigacón llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias pra la defensa".

    En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en la Sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgró, no consideró violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad no fue puesta en duda.

  3. - En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial el tribunal valora la prueba antes señalada y llega a la convicción sobre la autoría del delito objeto de la acusación sobre la base de las declaraciones leídas en el juicio oral, las corroboraciones de ese testimonio surgidas de las declaraciones de los funcionarios de policía y del indicio derivado de la tenencia de un destornillador que fue el instrumento empleado en el intento de robo.

SEGUNDO

No obstante lo anterior la sentencia de instancia realiza una individualización de la pena absolutamente inmotivada que hace necesaria la censura casacional. El tribunal ha reducido la pena en dos grados sin expresar que criterios de individualización ha tenido en cuenta, ya los generales del art. 66, o los específicos del artículo 62, ambos del Código penal que aluden, respectivamente, a la gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente, y al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Esa falta de motivación sobre la pena, que no es posible sea sustituído por esta Sala que carece de una percepción directa del presupuesto referida a las circunstancias personales, obliga a la Sala a comprobar la proporcionalidad de la pena impuesta.

El peligro inherente al intento aparece previsto en el propio Código penal y aplicado a la sentencia, al subsumir la conducta en el tipo agravado del art. 241.1 del Código; el grado de ejecución, como presupuesto, resulta mínimo, como lo acredita la certificación de la compañía telefónica a la que no le consta daños en el aparato de teléfono.

En todo caso, la ausencia de una motivación sobre la concreta penalidad hace necesaria su corrección para reponer la lesión a la tutela judicial efectiva, entre cuyas manifestaciones se encuentra la motivación de las resoluciones judiciales.

La pena mínima, de seis meses de prisión, es, por otra parte, la proporcionada a los presupuestos que desde esta Sala pueden ser apreciadas.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Federico, contra la sentencia dictada el día 13 de Noviembre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Oviedo, en la causa seguida contra el mismo, por delito de tentativa de robo, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres, con el número 44/97 de la Audiencia Provincial de Oviedo, por delito de tentativa de robo contra Federicoy en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena privativa de libertad de seis meses.III.

FALLO

Que manteniendo y ratificando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia anulada, debemos condenar y condenamos al acusado Federicopor el delito de tentativa de robo, y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta a este recurrrente de díez meses de prisión por la de seis meses de prisión.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.