STS 875/1998, 30 de Abril de 1999

Por D. Ignacio , en su propio nombre y derecho, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 27 de abril de 1.999, de la Dirección General de la Policía, registrándose el recurso con el número 841 del año 1.999 y de cuantía 8.415 ?.

Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia "por la que estimando las pretensiones del recurrente se declare: 1º) No ajustado a derecho el acto impugnado. 2º) Se declare el derecho del recurrente a consolidar un grado personal en el nivel correspondiente a la Escala de subinspección del Cuerpo Nacional de Policía, inmediato superior al del compareciente, incluyendo en ello, las retribuciones básicas, complementos de destino, específico y el de productividad, todo ello desde la fecha en que el funcionario que suscribe ha estado prestando sus servicios prestados de Superior Categoría en la Comisaría de Estepona (Málaga), desde el 01-07-95, ordenando a la Administración su inscripción en el Registro de Personal por la Autoridad que corresponda, todo ello con el abono de las cantidades que correspondan desde la fecha de la solicitud, así como los intereses legales desde esa misma fecha, hasta un efectivo pago.".

Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "por la que confirme el acto impugnado por ser conforme a Derecho".

Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por la Dirección General de la Policía por la que se desestimaba la petición formulada por el hoy recurrente relativa a que se le reconociera su derecho a percibir durante el periodo comprendido desde Julio de 1995 hasta Marzo de 1999, la diferencia retributiva existente entre las cantidades percibidas y la correspondiente al puesto de trabajo realmente desempeñado, tanto las retribuciones básicas como los complementos de destino, el específico y el complemento de productividad.

Fundamenta jurídicamente el recurrente su pretensión impugnatoria en esta vía jurisdiccional en lo dispuesto por la Disposición Adicional Primera , del Real Decreto 311/1.988, de 30 de marzo, en su párrafo 2 ; en el artículo 9 del Real Decreto 1.484/1.987, de 4 de diciembre, sobre Normas Generales relativas a Escalas, Categorías, Personal Facultativo y Técnico, uniformes, distintivos y armamentos del Cuerpo Nacional de Policía; y en el artículo 21.1, de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, y su apartado d), amparando en todos ellos la consolidación de grado que solicita.

Por su parte La Administración demandada se opuso alegando que ninguno de los requisitos exigidos por aquella normativa se cumplen en el presente caso, pues el demandante no ha obtenido ningún puesto de trabajo, es decir, no ha sido nombrado para un puesto de trabajo individualizado, como "Instructor y Secretario" en la oficina de denuncias, puesto que no existe tal puesto de trabajo en el Catálogo o relación de la Dirección General de la Policía. Lo que ha venido desempeñando, en rigor y según entiende, no es un puesto de trabajo, sino determinadas funciones o servicios, que, por otra parte, no son propias de una Escala Superior.

Como se ve y en definitiva, la cuestión a dilucidar en el presente recurso se centra en si el actor tiene derecho a consolidar su grado personal, como consecuencia de haber desempeñado en las fechas a que se refiere, un puesto de trabajo inmediatamente superior, así como a percibir las retribuciones correspondientes a ese puesto de trabajo que vino desempeñando.

En cuanto a la primera de esas peticiones, el artículo 9 del Real Decreto 1.484/1.987, de 4 de diciembre, establece que "cuando por no existir funcionarios integrantes de la Escala correspondiente, las necesidades del servicio, debidamente justificadas, así lo exijan, el personal del Cuerpo Nacional de Policía podrá ser adscrito transitoriamente al desempeño de funciones propias de la Escala inmediatamente superior a la que pertenece. En dicho supuesto, se percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que se desempeñe. Los puestos de trabajo serán ofertados para su provisión normal y definitiva en la primera convocatoria posterior que se realice, cesando la adscripción transitoria al proveerse los indicados puestos". De la dicción literal de ese precepto y su interpretación, también literal por la claridad de sus términos, se desprende que no cabe aceptar la tesis del demandante en cuanto a ampararse en él para consolidar su grado, por cuanto el precepto señala expresamente el carácter transitorio de la adscripción, que cesará al proveerse ese puesto al ofertarse para su provisión normal y definitiva, por lo que no cabe hablar nunca de "consolidación de grado" en tales circunstancias, so pena de infringir los principios de mérito y capacidad para acceso a los distintos niveles y puestos de trabajo de la función pública, amén de contrariarse la expresada norma.

Respecto de la segunda de las peticiones (percepción de las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado), debe distinguirse entre las básicas y las complementarias, pues las primeras, si el cambio de Escala no es factible, según lo señalado precedentemente, tampoco lo es el reconocimiento de la percepción de tales retribuciones básicas correspondientes a una Escala a que no se pertenece, ni se le puede reconocer.

No puede, sin embargo, decirse otro tanto, en lo que se refiere a las retribuciones complementarias. El propio artículo 9 del citado Real Decreto, cuando se refiere a esos supuestos de desempeñar un puesto de trabajo de superior categoría, señala que "Se percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que se desempeñen" (en similar sentido y para los funcionarios públicos, el artículo 21.2,a), de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, en que se les reconoce el derecho al percibo, al menos, del complemento de destino de los puestos de nivel correspondiente a su grado personal, "cualquiera que sea el puesto de trabajo que desempeñe"), sin que a ello se oponga, como sostiene la parte demandada, que no existe en el Catálogo o relación de la Dirección General un puesto de trabajo diferenciado de superior categoría, distinto al que tiene en propiedad el actor, puesto que dicho artículo se refiere, a fin de tener ese derecho a la retribución complementaria, única y exclusivamente, a "desempeñar un puesto de trabajo de superior categoría", sin excepción alguna y por tanto sin supeditarlo a que esté catalogado ese puesto de trabajo de superior categoría desempeñado. Y es que, como ya tuvo oportunidad de decir esta misma Sala en su sentencia de 9 de enero del año pasado, resultaría un contrasentido que por necesidades del servicio se pase a prestar servicios en un puesto de superior categoría durante un determinado tiempo, y pese a ello se ponga en tela de juicio aquel derecho a percibir la retribución complementaria correspondiente que le reconoce la norma.

En el supuesto de autos nos encontramos que del expediente administrativo resultan acreditadas, concretamente en los folios 3, 4 y 5 del mismo, las fechas en que el recurrente realizó funciones de Instructor y Secretario en la Oficina de Denuncias de Estepona, tal y como certificó el Secretario de la Comisaría de dicha localidad, luego el pago habrá de realizarse respecto de las fechas especificadas en tal certificación, que como decíamos obran en el expediente administrativo.

No se aprecia temeridad ni mala fe en las partes en orden a la condena en costas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado nº 36/94, por delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha 25 de Octubre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"a) que el acusado, mayor de 18 años de edad, sin antecedentes penales, Jose Antonio, prestó sus servicios, en su cualidad de médico-ginecólogo de guardia, en la correspondiente área materno infantil del Hospital DIRECCION000de Lugo,1 2 y el 3 de octubre de 1.993 (sábado y domingo respectivamente), cuando dicho profesional tenía a su cuidado a la paciente Carmen, nacida en 1.973, y ello tras haber sido examinada por el Sr Juan Miguelquién, estableció previamente el buen estado de la referida mujer y le diagnosticó "estrechez pélvica", así, el Sr. Juan Carlosle practicó una cesárea progamada realizando tal intervención quirúrgica en la mañana del pasado viernes 1 de octubre de 1,993, actuando, en concepto de ayudante, el dicho acusado Sr. Jose Antonio; b) que la víctima salió en buen estado, aunque en la noche del viernes al sábado (1 al 2 de octubre), mostró molestias y fuertes pinchazos de dolor en el abdomen; c) que el aludido malestar le fué incrementando el sábado día 2 de octubre, pués presentaba síntomas de anuría, fuertes dolores abdominales que iban en aumento, sudor frío, síntomas taquicardicos y algo de temperatura, al tiempo que comenzó a evacuar por el redón después de la cesárea una cantidad exorbitada de líquido de color amarillente identificable, a groso modo, como orina; d) que el hoy viudo de la lesionada afirmó que el médico, Sr. Jose Antonio, pasó visita por la mañana del sábado hablando con la enfermera, repitiendo su presencia en ocasion de la tarde y atribuyendo las quejas, que Carmenprofería, a la tenencia de gases, volviendo a controlar a la paciente a las 12 de la noche, desde cuyo momento estuvo entrando y saliendo de la habitación varias veces hasta las 3 de la madrugada, asistida siempre de las enfermeras; e) que a las 9,30 de la mañana del día 3 de octubre, el medico Sr. Jose Antoniodijo que iba llevar a Carmen, ya que, a partir de las 6, o 6,30, tuvo un decaemiento; f) que ante el evidente empeoramiento de la parturienta, quien ya se encontraba en estado de Shok, Jose Antonioordenó la realización de una segunda operación quirúrgica, o sea, una laparatomía, que él llevó a cabo y también llamó a los urólogos aquí acusados, Pedro Antonioy Eloy, apareciendo igualmente, a instancia de Jose Antonio, don Claudio, todos mayores de 18 años de edad y carentes de antecedentes penales, ocurriendo que los urólogos, tras revisar la vejiga de Carmenno hallaron cosa alguna anormal y le colocaron dos catéteres que discurrían desde los riñones hasta la vejiga, no existiendo la menor anomalía ni obstrucción en el aparato urinario, g) la aludida laparatomía finalizó sobre las 12,30 horas del indicado 3 de octubre de 1.993, ingresando a la paciente en el servicio de reaminación del citado centro hospitalario, hallándose Carmenen estado muy crítico de manera que falleció sobre las 15,30 de la fecha, siendo, al parecer, la causa del óbito unos gérmenes incontrolables llamados betahemolíticos; h) que la acusación privada y la pública retiraron todo cargo criminoso contra el médico Sr. Claudiouna vez que oyeron las declaraciones que, el mismo prestó al comienzo del juicio oral.- 2º.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte de los arts. 565 (párrafo 1º y 2º) en relación con el art. 407 del Código Penal derogado por saltar sus disposiciones más favorables para el reo. Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Dres. Jose Antonio, Claudio, ginecólogos, Pedro Antonioy Eloy. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor para cada uno de los acusados, a excepción del acusado Claudio, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular retiraron la acusación para el mismo, accesorias legales y costas. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente las siguientes cantidades a los perjudicados por el fallecimiento de Carmen. A) - A Lorenza, menor de edad, hija de Carmenen 20 millones de pesetas, b) Al esposo de Carmenen la cantidad de 15 millones de pesetas. Todo ello con abono de lo establecido en el art. 921 de la L.E.E.- 3º.- Por la acusación particular en sus también conclusiones definitivas, que los hechos constituyen sendos delitos de Imprudencia Temeraria con resultado de muerte, tipificados a la fecha de los hechos en el art. 565 párrafos 1º y 2º del antiguo Código Penal, o si resultara más favorable un delito de Imprudencia grave tipificado en el art. 142 apartado 1º y 2º del Código Penal actualmente vigente. Un delito del art. 17.2º del antiguo C.Penal, o del art. 451-2º del C.Penal vigente si resultara másfavorable a los acusados De los delitos de imprudencia son responsables en concepto de autor los acusados, a excepción del acusado Claudio, para quien la acusación particular retira la acusación. Del delito de imprudencia por desatención durante el día 2 y 3 de Octubre (hasta el momento que decide la segunda intervención) el Dr. Jose Antonio. Del delito de Imprudencia cometido con ocasión de la segunda intervención, todos los acusados incluído el Dr. Jose Antonio. Del delito delito de encubrimiento todos los acusados. Concurre en el segundo delito de Imprudencia y en el de encubrimiento las circunstancias agravantes de alevosía y premeditación del art. 10.1ª y 6ª del antiguo C.Penal, o sus equivalentes en el nuevo. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: Al Dr. Jose Antonionueve años de prisión mayor por el primer delito, seis años de prisión por el segundo y tres años de prisión por el de encubrimiento; o tres años de prision además de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por un periodo de cinco años por el primer delito; cuatro años de prisión y seis inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por el segundo delito, y tres años de prisión para el tercero, si se condierare más favorable las previstas en el actual Código Penal. Para los restantes acusados nueve años de prisión o, en cuanto parece más favorable cuatro años de prisión, además de seis años de inhabilitación para el ejercicio de su profesión por el delito de Imprudencia que se les imputa y tres años de prisión por el delito de encubrimiento. Con las accesorias que correspondan y condena a las costas procesales incluídas las de la acusación particular. Lo acusados junta y solidariamente, deberán abonar las siguientes cantidades: A doña Marí Juana(madre de la fallecida dieciseis millones de pesetas; a D. Humbertoesposo de la fallecida dieciseis millones de pesetas; a Doña Lorenza(hija de la fallecida) cincu pta. millones de pesetas ó una pensión equivalente a dos veces el salario mínimo para atender los especiales cuidados y gastos extraordinarios que su orfandad requiera hasta su mayoría de dad o terminación de sus estudios, si esa fuera la situación concurrente a su mayoría de edad, y veinticinco millones de pesetas, partidas todas ellas en concepto de perjuicios y daño moral. Declarando la responsabilidad directa al Complejo Hospitalario DIRECCION000y del Servicio Galego de Saude SERGAS, y subsidiaria de la Xunta de Galicia.- 4º.- Por el Letrado Sr.Soto en nombre del responsable Civil directo se atiene a lo dicho que consta en autos.- 5º Por el Letrado Sr. Varela Pintos en nombr de Unión Fénix, se atiene a lo manifestado y expuesto en los autos.- 6º Por el Letrado Sr. Novo Rodríguez en sus también conclusiones se atiene a lo dicho que consta en autos.- 7º. Por el Letrado Sr. Díaz Arias en nombre de SERGAS, se atiene lo manifestado y expuesto en los autos.- 8º.- Por el Letrado Sr. Fernández de la Vega en nombre de Xunta de Galicia, se atiene a lo ya expuesto en los autos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos a Jose Antonio, a Pedro Antonioy a Eloydel delito de Imprudencia que les atribuyó el Sr. Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, y estableciendo de oficio las costas del proceso.- Se deja a salvo las acciones civiles y administrativas que los perjudicados puedan ejercitar". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Humberto, Lorenzay Marí Juana, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECRim., por inaplicación del art. 565 del Código Penal, o del 152 del nuevo C.P. si resultare más beneficioso, y del 451-2º del Código Penal vigente al resultar más beneficioso.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales reconocido por el art. 24 de la Constitución y por infracción del art. 120 del mismo Texto que impone la obligación de motivar las sentencias, y del 9.3 de la misma Norma que proscribe la arbitrariedad.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1, inciso primero, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Octubre de 1998. No se dictó sentencia dentro de plazo por la complejidad del caso que exigió una deliberación más extensa.

Por la representación legal de Humberto, Lorenzay Marí Juana--esposo, hija y madre respectivamente de la fallecida Carmen-- se formaliza recurso de casación contra la sentencia de 25 de Octubre de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Lugo que concluyó con la absolución de los doctores inculpados. El recurso se vertebra a través de cuatro motivos.

Primer Motivo, por infracción de Ley por el cauce del nº 2 del art. 849 de la LECrim., estimando error en la apreciación de la prueba derivado de informes periciales médicos.

Se estudia este motivo en primer lugar, no solo por ser este el primero de los formalizados por los recurrentes, sino fundamentalmente por ser el que acoge la esencia del disentimiento de los recurrentes con la sentencia absolutoria dictada, de suerte que los restantes vienen a ser tributarios o reiterativos del presente motivo.

El presupuesto para la admisibilidad del motivo por este cauce casacional descansa en la existencia de documentos en el específico sentido que este término tiene a efectos casacionales no siendo ocioso recordar la especial rigidez en el que se mueve el recurso de casación, constituido esencialmente para velar la interpretación uniforme de la Ley cuyo cometido queda residenciado en esta Sala, y que por ello aleja la casación de un novum iudicium, más propio del recurso de apelación.

Desde la sentencia de esta Sala de 10 de Noviembre de 1995 --y sentencias posteriores--, en doctrina consolidada y sin fracturas, se tiene declarado que "....se consideran documentos a los efectos casacionales determinados en el art. 849-2º de la LECrim., aquellas representaciones gráficas del pensamiento generalmente por escrito, creada con fines de preconstitución probatoria y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....". De este concreto y reducido concepto quedan excluidas todas aquellas pruebas de naturaleza personal aunque aparezcan documentadas en los autos, como ocurre con las declaraciones de testigos e imputados --SSTS 190/96 de 4 de Marzo, 323/96 de 22 de Abril, 718/97 de 22 de Mayo, 1188/97 de 3 de Octubre y 1159/98 de 6 de Octubre, entre las más recientes--; tampoco el acta del juicio oral es documento a efectos casacionales --SSTS 61/95 de 28 de Enero y 550/96 de 16 de Julio así como las en ella citadas--, como tampoco tienen tal carácter los informes de autoridades o el atestado policial -- STS 1427/98 de 23 de Noviembre--.

De manera excepcional, se ha admitido la naturaleza de documentos a efectos casacionales en relación a los informes periciales, cuando exista uno sólo en las actuaciones, o existiendo varios, sean todos plenamente coincidentes. En tal caso, cuando la Sala sentenciadora se haya apartado de ellos de forma relevante y no razonada, omitiendo extremos jurídicamente importantes, o llegando a conclusiones divergentes de las unánimemente alcanzadas por los peritos sin explicación razonable, pueden revisarse a través del presente motivo aquellos razonamientos tachados de arbitrarios.

Una vez delimitado el preciso concepto de documento a efectos de acreditar el error fáctico del nº 2 del art. 849, es necesario que los mismos, en una consolidada doctrina de esta Sala, entre las que pueden citarse las SSTS de 24 de Enero de 1991, 22 de Septiembre de 1992, y las más recientes sentencias 1266/95 de 17 de Diciembre, 22 de Noviembre de 1996 y la nº 1159/98 de 6 de Octubre, ostenten tres notas: a) Que sean literosuficientes, es decir que tengan la virtualidad suficiente para acreditar por sí solos y de forma indubitada el error de hecho denunciado y que con tales documentos se trata de evidenciar, de esta nota se deriva que, b) lo acreditado por el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra, sino que todas quedan sometidas al cedazo de la crítica y a la apreciación en conciencia del Tribunal en los términos del art. 741 LECrim., con la indispensable obligación de fundamentar la decisión, lo que convierte la decisión de la Sala en expresión razonada y razonable de la fundada convicción alcanzada y finalmente c) que sea relevante a los fines del pronunciamiento del fallo, es decir que tenga la virtualidad de modificar aquel pronunciamiento.

El recurrente estima como documentos obrantes en la causa y que demuestran el error del Tribunal de instancia una larga enumeración --hasta trece--, entre los que se contabilizan tres declaraciones de testigos, enumerados como los documentos 10, 11 y 12, que por las razones expuestas no tienen tal carácter.

Los restantes documentos lo tienen a efectos casacionales en el sentido de tratarse de informes periciales médicos que excepcionalmente, y según la doctrina expuesta pueden tener tal carácter, pero respecto de ellos, no puede predicarse la concurrencia de las notas de literosuficiencia y ausencia de contradicción, ya que algunos, como los citados bajo los números 3, 4, 6 y 8 carecen de literosuficiencia a los efectos de probar la existencia de negligencia con entidad penal en los doctores absueltos, siendo totalmente inespecíficos a los fines pretendidos por el recurrente.

En efecto, los documentos enumerados se refieren:

1. Al informe del Instituto Nacional de Toxicología remitiendo el análisis microbiológico de las muestras de la fallecida que se le envió respecto de ellos hay que decir, además de su inespecificidad, la propia precaución a que el escrito hace referencia en cuanto a la interpretación del resultado de los análisis efectuados "....debido a que desconocemos el estado de conservación de la muestra precisamente a su análisis....".

2. En relación al informe del Complejo Hospitalario del DIRECCION000de Lugo --documentos 4 y 6-- se integra por las fotocopias de las gráficas, informes de laboratorio y observaciones del curso clínico de la fallecida durante su estancia en el Centro Médico, que resultan claramente irrelevantes a los fines pretendidos y lo mismo puede predicarse del informe de enfermería -- documento 8--, que está incluido en el informe del Complejo H