STS 929/1999, 8 de Junio de 1999
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 882/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 929/1999 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Ismaelcontra sentencia de fecha 28 de noviembre de 1.997 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mismo por delitos de robo con intimidación, tenencia ilícita de armas y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olmos Gilsanz.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción nº 12 de Madrid instruyó causa con el nº 1135/96, y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 28 de noviembre de 1.997 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El 31 de marzo de 1.996, alrededor de las 8 horas, Ismael, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Ildefonsoentablaron una discusión de origen no determinado en el portal del inmueble donde éste último vive, en el nº NUM000de la calle DIRECCION000, de Madrid. En el curso de la misma, Ismaelesgrimió una pistola Star semiautomática nº de serie NUM001, con la intención de quitarle a Ildefonsoel dinero y la cocaína que llevaba; también le dió un cabezazo, que le produjo fractura de los huesos de la nariz, cuya curación, que tardó en producirse 15 días necesitó un tratamiento ortopédico.
No ha quedado probado que los otros acusados Juanay Rosendoparticiparan en lo expuesto".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "1º.- Absolver a Juanay Rosendo, de los tres delitos imputados, declarando de oficio seis novenas partes de las costas del juicio.
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- Condenar a Ismael, como autor de un delito intentado de robo con uso de instrumento peligroso, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de lesiones, a las penas siguientes:
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Por el primer delito, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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Por el segundo delito, la pena de dos meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
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Por el tercer delito, la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Abónesele, para le cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Condenar a Ismaela que pague a Ildefonsola suma de 100.000 ptas. por las lesiones y a que pague tres novenas partes de las costas procesales, incluídas las causadas por la Acusación Particular".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Ismaelque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 147, apartado 1, del vigente Código Penal, cuando la Sala debió aplicar el art. 617, apartado 1, de dicha ley sustantiva; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demostraban la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismos sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiese.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 31 de mayo pasado.
. PRIMERO : La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, condenó a Ismaelcon autor de sendos delitos de robo intentado con uso de instrumento peligroso, de tenencia ilícita de armas, y de lesiones ; y contra dicha resolución ha interpuesto recurso de casación el referido acusado, que ha formulado dos motivos distintos cuyo posible fundamente va a ser analizado seguidamente.
. SEGUNDO : El motivo primero del recurso, al amparo del art. 849 núm. 1º de la LECrim., denuncia "haberse aplicado indebidamente, dados los hechos declarados probados, el artículo 147 apartado 1, del vigente Código Penal, cuando según la parte recurrente, la Sala debió aplicar el art. 617 apartado 1 de dicha ley sustantiva".
Afirma el recurrente que no ofrece duda la aplicación del nuevo Código Penal a los hechos enjuiciados en esta causa, y añade que "la Sala valoró correctamente las pruebas que tenía a su disposición, pero sin embargo, aplicó indebidamente el artículo 147, apartado 1, del NCP, ..", precisando al efecto que "si en los Hechos Declarados Probados se dice que D. Ildefonsonecesitó un tratamiento ortopédico, ninguna duda cabe que las lesiones no pueden encuadrarse en el art. 147.1 NCP, por cuanto que para la sanidad este precepto exige la existencia de una asistencia facultativa y, además, tratamiento médico o quirúrgico. Los cuales presupuestos de hecho no concurren".
La Sala de instancia estimó que debe apreciarse el delito de lesiones cuestionado, "pues el acusado causó a Ildefonsouna lesión cuya curación precisó tratamiento ortopédico (reducción y sujeción), antiinflamatorios, y tardó en producirse quince días" (v. FJ 2º).
El art. 147.1 del Código Penal considera constitutivo de delito el hecho de causar a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, "siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico", precisando que "la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico".
Tiene declarado esta Sala, en relación con el concepto de "tratamiento médico" a los efectos del tipo penal aquí examinado, que por tal ha de entenderse "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable", y que "existe este tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico", siendo "indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir" (v. ss., ad exemplum, las ss. de 6 de febrero de 1993, de 2 de junio de 1994, de 12 de julio de 1995 y de 16 de diciembre de 1996, entre otras). Y, más concretamente, ha declarado también que "es preciso tener en cuenta que la necesidad de un diagnóstico médico y de una orientación médica de la curación son elementos que no pueden ponerse en duda en el caso de la fractura de una costilla y que ambos constituyen un tratamiento médico" (v. sª de 12 de diciembre de 1996), y que "en los casos de fracturas óseas son lesiones que requieren tratamiento para su curación" (v. sª de 21 de octubre de 1997). En la sentencia de 19 de noviembre de 1997, finalmente, se dice que "parece claro que una fisura del tabique nasal requiere objetivamente, al menos, la intervención médica reflejada en los hechos probados, para evitar al paciente los dolores, las molestias de la inflamación y la continuación de la hemorragia. Ello sólo se puede lograr mediante prescripción médica de los medicamentos adecuados y de la taponación de la nariz a que fue sometida la víctima".
La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva directamente a la desestimación de este motivo, porque, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, el acusado propinó un cabezazo a la víctima "que le produjo fractura de los huesos de la nariz, cuya curación, .., necesitó un tratamiento ortopédico" (v. H.P.) ; precisándose luego en la fundamentación jurídica que dicho tratamiento consistió en "reducción y sujeción", sin duda de la fractura y de los huesos afectados, respectivamente, y que el lesionado hubo de tomar "antiinflamatorios" (v. FJ 2º, c).
. TERCERO : El segundo motivo, con sede procesal en el núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" ; citando al efecto los folios 216 a 218 donde consta el "informe pericial practicado sobre la pistola Star, .., por la Sección de Balística de la Comisaría General de Policía Científica", en cuyas conclusiones se dice que "presenta un irregular estado de conservación siendo su funcionamiento operativo incorrecto ya que tiene fracturada la aguja percutora. No obstante, con la simple operación de cambiar este elemento dicha arma queda capacitada para el disparo, aunque al carecer de cargador sólo se podrían disparar los cartuchos de uno en uno".
Destaca el recurrente, en apoyo de su motivo, que, "para la existencia del tipo penal del art. 254 es necesario que el arma tenga una evidente idoneidad para el disparo, de manera que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz pontencialmente peligroso del arma" ; afirmando que "este peligro no puede reputarse existente en los casos en los que el arma resulta inidónea para el disparo, como sucede aquí", y que "cabe la duda sobre si es cierta la facilidad y sencillez en colocar la aguja percutora".
La sentencia recurrida dice, en el relato de hechos probados, que el acusado "esgrimió una pistola Star semiautomática, nº de serie NUM001", y precisa luego en la fundamentación jurídica, completando aquel relato, que, "en el caso presente, la pistola no estaba inutilizada ni tenía un defecto que la hacía inservible", "tan solo le faltaba la aguja percutora, de suerte que reponiéndola -operación de fácil ejecución- recuperaba su aptitud" (v. FJ 2º b). Quiere ello decir, que la resolución recurrida recoge en lo esencial el dictamen pericial que el recurrente cita para demostrar el error de hecho que denuncia, y que, por tanto, no es posible estimar. Bastaría esta constatación para que procediera la desestimación del recurso. Mas como el motivo hace también otro tipo de consideraciones para fundamentar su impugnación, aunque no sean propias del cauce procesal elegido, resulta obligado responder a las mismas para procurar dar al justiciable la tutela judicial efectiva a que tiene derecho (art. 21.1 C.E.).
El argumento básico de la parte recurrente, desde esta perspectiva, es el de que el tipo penal cuestionado (art. 254 C. Penal 1973) exige que el arma de que se trate "tenga una evidente idoneidad para el disparo", por tratarse de un delito de peligro abstracto, y, a este respecto, los peritos han puesto de relieve "la ineficacia del arma para efectuar disparos" ; llegando, finalmente, a poner en "duda" la afirmación de dichos peritos, para quienes es fácil y sencillo colocar la aguja percutora a la pistola de autos.
La Sala de instancia, por su parte, afirma que "en el caso presente la pistola no estaba inutilizada ni tenía un defecto que la hacía inservible", "tan solo le faltaba la aguja percutora, de suerte que reponiéndola -operación de fácil ejecución- recuperaba su aptitud" ; añadiendo que "cuando así sucede, el arma no pierde su condición durante la situación transitoria y su tenedor debe, para no ser sancionado, poseer la guía y la licencia correspondiente" (v. FJ 2º d).
Sobre la cuestión así planteada, tiene declarado esta Sala que, para la existencia del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del Código Penal de 1973 -que ha sido el aplicado en este caso-, "el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, pero precisando que para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo", ya que "la aptitud para el disparo se debe apreciar en forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma". "En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general, y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal" ; correspondiendo "a la parte acusadora demostrar que (el arma) reúne la aptitud necesaria para disparar, requisito que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito", demostración que, en principio, "debe ser acreditada por prueba pericial" (v. ss. de 28 de febrero y 10 de abril de 1986, 4 de febrero de 1991, 6 de marzo de 1992, 31 de marzo, 29 de mayo y 15 de julio de 1993, entre otras).
En la sentencia de 29 de mayo de 1993, se dice sobre el particular que "para la existencia del tipo penal del art. 254 es necesario que el arma tenga una evidente idoneidad para el disparo, de tal manera que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma" ; precisando luego que "este peligro no puede reputarse existente en los casos en que el arma resulta inidónea para el disparo, como sucede en el supuesto que examinamos" (el arma se hallaba incapacitada para la realización de disparos por carecer de la biela del disparador) ; afirmando que "esta deficiencia no puede ser rápida o momentáneamente eliminada .." ; "nos encontramos, por tanto, ante una dificultad para el funcionamiento del arma que en modo alguno puede ser solventada mediante una sencilla reparación, por lo que es verdaderamente apreciable en el hecho probado su absoluta inidoneidad para el disparo, lo que veda la aplicación del art. 254 del Código Penal".
En el presente caso, ha de reconocerse que la Sala de instancia se ha pronunciado sobre el particular sobre la base del informe pericial obrante en los autos, junto con lo manifestado por los peritos en el acto del juicio oral, donde los Policías Nacionales núms. NUM002y NUM003manifestaron que el arma esgrimida por el acusado el día de autos estaría en condiciones de disparar con el simple cambio de su aguja percutora, operación que calificaron de relativamente sencilla para la que podría utilizarse una punta de ferretería (v. acta J.O.).
La Sala de instancia, de acuerdo con el parecer de los peritos, ha estimado que la reposición de la aguja percutora de la pistola del acusado era una "operación de fácil ejecución", sin mostrar duda alguna al respecto.
En cualquier caso, el requisito de la idoneidad para el uso del arma debe estimarse con las debidas cautelas, y no ser entendida por posibilidad de uso inmediato y eficaz de la misma, porque, de otro modo, el simple hecho de tenerla desmontada en piezas, o alguna de éstas oculta o en poder de tercera persona, mediando acuerdo al respecto, podría valorarse indebidamente como determinante de la atipicidad de este tipo de tenencia.
De acuerdo, pues, con la doctrina anteriormente expuesta, no cabe apreciar la infracción de ley denunciada.
Por todo lo dicho, el procedente la desestimación de este motivo.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Ismaelcontra sentencia de fecha 28 de noviembre de 1.997 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mismo por delitos de robo con intimidación, tenencia ilícita de armas y lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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