STS 946/1999, 11 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2086/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 946/1999 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a once de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Donato contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito de violación en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador, Sr. Rosch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Dos Hermanas instruyó sumario con el número 1/1995 contra Donato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 10 de marzo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Donato , nacido el día 26 de marzo de 1929, y sin antecedentes penales, en fecha que no ha quedado determinada pero con anterioridad al día 11 de julio de 1989, en la que fue intervenido de "exéresis de quiste sebáceo" en la espalda, llevó a su domicilio a Isabel , nacida el día 4 de enero de 1978, a la que comenzó a besar y acariciarla; bajándose él los pantalones, le pidió que se introdujera su pene en la boca, negándose ella, pero llegando finalmente a realizarlo. Inmediatamente después, la sentó en una mesa bajándole los pantalones y las bragas e intentó introducirle el pene en la vagina, sin llegar a conseguirlo por la oposición de Isabel .- Estos hechos fueron grabados por el propio acusado a través de una cámara fija, entregando la cinta a la policía el hijo del acusado, Donato ."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Donato , como autor responsable de un delito de violación en grado de tentativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. Así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Isabel en la cantidad de 500.000 pesetas.-Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, caso de no haberle sido aplicado a otra responsabilidad."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado, Donato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849,1 dela LECrim. por infracción de los preceptos del C.P. de 1995 que regulan la prescripción del delito, reglas de la aplicación de las normas, grado de ejecución del delito y aplicación de las normas más favorables. SEGUNDO.- Con base en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 2 de junio.
El recurso de casación que motiva ahora la censura o control de esta Sala, está interpuesto por la representación y defensa del acusado, Donato , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó como autor responsable de un delito de violación en grado de tentativa, a las penas correspondientes, indemnizaciones y costas.
Dicha resolución ya fue impugnada por la misma parte en un recurso de casación por quebrantamiento de forma, que anuló la sentencia y devolvió las actuaciones al Tribunal sentenciador para que los mismos Magistrados que dictaron la resolución pronunciaran otra en la que se hiciera motivado y expreso pronunciamiento con referencia al error sufrido por el acusado sobre la edad de la menor. Ello se realizó por sentencia de 10 de marzo de 1998, que es la ahora impugnada con un recurso de casación por infracción de ley conformado en dos motivos, el primero amparado en el nº 1º y el último en el 2º de la LECrim. El primer motivo del recurso estima infracción de preceptos del Código Penal de 1995 que regulan la prescripción del delito, reglas de aplicabilidad de las normas, grado de ejecución del delito y aplicación de las normas más favorables y el segundo y postrero, de error facti, pretende acreditar por una cinta videográfica que no se produjo el delito.
Por razones de lógica, debe anteponerse en su examen casacional el motivo segundo, pues de ser apreciado, haría innecesario el examen del primero.
El motivo último antepuesto intenta demostrar que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, citando como documento acreditativo la cinta de vídeo proyectada durante la celebración del juicio oral ante la Audiencia Provincial de Sevilla, alegando además la imposibilidad física de penetración por la postura del acusado y la menor, pues ésta tenía bajados los pantalones hasta la rodilla y estaba sentada sobre una mesa apoyando la espalda en la pared y el acusado estaba de pie frente a ella y en tal posición es imposible una penetración y el acusado lo sabía. Se concluye así, en que falta la intencionalidad del tipo delictivo imputado. Añade también, las palabras del acusado a la menor, "sólo quiero rozarla".
El motivo no puede prosperar. La referencia a lo pronunciado por el acusado a la menor supone una prueba personal, procedente del acusado, que no puede utilizarse como documento o prueba documental a efectos de un motivo de error facti, pues para la reiterada, constante y pacífica doctrina jurisprudencial es de elaboración personal, que no acredita veracidad alguna. En cuanto a la prueba del vídeo, pretende únicamente el recurrente la sustitución de la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, objetiva, libre, racional, determinada por la contradicción e inmediación con la subjetiva, parcial e interesada -por respetable que sea en su facultad defensiva- del acusado.
Mas aunque se aceptara tal prueba e interpretación -lo que tan sólo se dice a efectos puramente dialécticos y discursivos- tampoco podría acogerse el motivo antepuesto, porque ha contado también el Tribunal de instancia con la declaración de la menor y ambas pruebas -como con acierto notorio recoge el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio- han acreditado el supuesto fáctico del fallo condenatorio. El motivo tiene que perecer por ello.
El postpuesto motivo primero incide en la irregularidad de acumular en el mismo diferentes vulneraciones de precepto penal sustantivo. Comienza el planteamiento de la plural impugnación con el tema de la prescripción del delito. Se dice que, aún sin constancia exacta de los hechos, y tomando como dato el día antes del 11 de julio de 1989 y que las actuaciones se comenzaron en enero de 1995 han transcurrido más de cinco años desde tal fecha y los hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código Penal de 1973 y como señalan las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Texto penal vigente de 1995, una vez entrado en vigencia el Nuevo Código, si las disposiciones son más favorables se aplicará ésta. El art. 429 del texto derogado señalaba reclusión menor y en el actual la pena es inferior y así se llega a la conclusión de la prescripción del delito.Mas el recurrente parte del error de que el Tribunal a quo ha ubicado la acción del acusado en los artículos 181 y 182,2º del Código Penal en grado de imperfección o tentativa (o del 429,3º del texto derogado anterior también en tal grado) y que siendo facultativa del Tribunal de instancia la bajada de uno o dos grados, expresamente se refiere en su sentencia a la rebaja de un grado, por lo que la pena sería de seis años y un día a doce años de prisión mayor. En cuanto a la prescripción delictiva tanto se siga el viejo art. 113 o el 131 actual sería de 10 años, porque la pena sería de más de seis años y menos de diez años (art. 131.1 C.P. 1995).
En cuanto al tema de la ley más favorable, razonada y razonablemente el Tribunal a quo estimó más favorable el texto de 1973, habida cuenta la posibilidad de reducción de penas por el trabajo, estimó más beneficioso seis años y un día que no la mitad superior de 4 a 10 años que pudiera llegar hasta seis años de prisión.
Finalmente, aduce aquí un tema extraño y ajeno totalmente al cauce casacional utilizado, que la cinta de vídeo ha sido obtenida de manera ilícita e interesa su nulidad, con lo que no sólo amalgama en un recurso de infracción de Ley sustantiva, referido a la prescripción delictiva, un tema de vulneración de un derecho fundamental sobre la prueba lícita, sino que, pretende por esta anómala vía, contradecir el criterio del juzgador que recoge además que fue el propio hijo del acusado el que entregó la cinta a la Policía y según sus declaraciones fue su propio padre, el que se la entregó.
No existe prueba alguna de apoderamiento ilícito y sobre todo se produce la incongruencia del recurrente que en el otro motivo se pretende apoyar, como prueba lícita en el citado vídeo para acreditar un error en la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia.
Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida al mismo, por delito de tentativa de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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