STS 953/1999, 8 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1164/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 953/1999 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Jose Pedroy Jesús María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó, por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Rueda Quintero.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Melilla, instruyó Sumario con el número 401 de 1997, contra Jose Pedroy Jesús Maríay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) que, con fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se desprende como probado y así se declara, que la guardia civil tenía sospechas de la dedicación de los acusados, Fernando, mayor de edad y con antecedentes penales por delitos contra la propiedad, y Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, a operaciones de transporte de hachís, por ello, cuando, el pasado día 29 de noviembre de 1.996, se advirtió que se interesaban por un semi- remolque, matrícula KE-....-K, que se encontraba estacionado en el muelle Ribera-Uno de este puerto, se efectuó un reconocimiento del vehículo. Fue así como pudo comprobarse que se encontraba cargado de botellas y garrafas de agua mineral de la marca "Cantalar" y que en su parte inferior había practicado un doble fondo metálico de una dimensiones aproximadas de 235 x 35 x 75 cms. El descubrimiento suscitó las lógicas sospechas, que determinaron se sometiera a continua vigilancia el citado semi-remolque. Fue a las 10.30 horas del siguiente día 30 de noviembre, cuando una cabeza tractora de la empresa "Transportes Serón" trasladó el semiremolque hasta la Barriada del Tesorillo, dejándole estacionado junto al muro que delimita la Urbanización Islas Chafarinas y el campo de fútbol. Allí estaban para recibir al semi-remolque los acusados, Jesús Maríay Jesus Miguel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Trabajadores contratados ajenos a la trama descargaron en varios viajes las botellas y garrafas de agua y las llevaron a una finca propiedad del acusado, Jose Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales. Jesús Maríacolaboró en las operaciones de descarga, en tanto que Fernandoy Germáncentraban toda su preocupación en inspeccionar el lugar de ubicación del doble fondo. A las 17.00 horas se suspendieron las tareas de descarga del agua, personándose en el lugar, Jose Pedroy Fernando, quienes reconocían el habitáculo del semiremolque, en tanto que Jesús Maríay Jesus Miguelvigilaban para alertar de la posible presencia de alguien extraño a la operación. Pronto llegó un turismo Opel Corsa, matrícula LS-....-Y, conducido por Germán, quien aparcó orientando el maletero al camión. Mientras unos efectuaban labores de vigilancia, otros descargaban paquetes del vehículo hacia el camión. El vehículo realizó tres viajes y una vez terminada la carga, Jesús Maríapermanecieron en el lugar, mientras que los otros cuatros se ausentaron. La guardia civil procedió a la detención de los acusados referidos y a la inspección del semi-remolque, en el que se ocultaban un total de 21 paquetes de una sustancia que, analizada después, resultó ser hachís, con índice de T.H.C. de 10,8 por ciento, peso de 245.935 gramos y valor en el mercado ilícito al que iba a ser destinada de 737.805.000 pesetas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Fernando, Germán, Jesus Miguel, Jesús Maríay Jose Pedro, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en concurso ideal con otro de contrabando, ejecutado en grado de tentativo, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena conjunta de tres años, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y a la de multa en cuantía de 1.000.500.000 pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días de arresto sustitutorio, caso de impago, a los tres primeros citados, y a la de cuatro años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y a la de multa en cuantía de 1.500.000.000 de pesetas, a los dos últimos, y al pago de las costas procesales de este juicio por igual partes entre los cinco.
Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Reclámese de la instructora el envío de las piezas de responsabilidad civil de los condenados, concluidas conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los procesados Jose Pedroy Jesús María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Pedroy Jesús María, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de ley, toda vez que los hechos que se declaran probados, se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución que establece el derecho constitucional a la presunción de inocencia. La sentencia recurrida recoge en los hechos probados acreditados la participación como autores de los recurrentes en los hechos que se le imputan, si bien de la lectura tanto de todas las actuaciones como del acta del juicio, se deduce todo lo contrario al haber sido totalmente exculpados de los referidos hechos en virtud de los cuales han sido condenados.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el único motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de Junio de 1999.
Dos de los cinco condenados como autores del delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, recurren ahora en casación en base a un único motivo de casación, por presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para resolver lo cual, y en el ámbito de lo que venimos definiendo como "voluntad impugnativa", hay que tener en cuenta, además, que la resolución de la Audiencia les condenó, en concurso ideal, también por delito de contrabando, en grado de tentativa.
Y ello es importante a la hora de examinar la parte dispositiva de la resolución recurrida y a la hora de tener en cuenta que el recurso interpuesto, si prosperase, como prosperará al menos en cuanto al delito de contrabando, ha de ser con los efectos que el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en beneficio de los demás acusados no recurrentes.
También es obligado reseñar el acuerdo condenatorio de la Audiencia, cuya sentencia, de difícil redacción, mecanográfica y jurídicamente hablando, establece una distinción cuantitativa respecto de las penas impuestas, más graves para los dos recurrentes, al parecer porque los otros tres habían reconocido voluntariamente los hechos, aunque ello no tuviera trascendencia, según los jueces, como para apreciar la atenuante correspondiente. El fallo condenatorio, y así al menos es entendido en este silogismo judicial, señala, en cuanto a las penas, las de tres años, nueve meses y un día de prisión y multa de mil millones y medio de pesetas (la sentencia dice "1.000.500.000 pesetas") para los tres acusados no recurrentes, y las de cuatro años y un mes de prisión y multa de mil quinientos millones de pesetas (la sentencia dice "1.500.000.000 pesetas").
Se trata aquí de un complejo y sofisticado sistema ideado por los acusados, sobre la base de botellas y garrafas de agua, con un doble fondo metálico dentro del cual se pudieron ocultar veintiún paquetes de hachís, con un índice del 10'8 por ciento, un valor de setecientos treinta y siete millones ochocientas cinco mil pesetas y un peso de 245.935 gramos. Método sofisticado en el que cada uno de los acusados, incluidos los recurrentes, tenían designados sus respectivas actividades, todas ellas precisas para llevar a buen fin el ilícito tráfico de la droga.
El fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, en este caso de modo acertado, explica las razones para determinar la autoria. De un lado los tres acusados no recurrentes reconocieron los hechos, más de otro son los Guardias Civiles quienes, como testigos directos, vieron el desarrollo de las distintas operaciones, de carga y descarga, llevadas a cabo conjuntamente, operaciones en las que los dos recurrentes de ahora intervinieron activamente alguno de ellos con labores esenciales de vigilancia, sin que las explicaciones exculpatorias hayan merecido la menor credibilidad ante la firmeza de las declaraciones de los Agentes del orden.
En principio, no cabe duda que todos los actos que permiten en su conjunto la ejecución de las acciones principales, resultan punibles como formas variadas de autoria.
El "pactum scaeleris", concertado entre todos los acusados, dibuja claramente la autoria. Sabido es que tal pacto establece, entre las personas que lo conciertan, un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes a todos ellos en igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne, siempre que, como en este caso, el desarrollo del acuerdo se desenvuelva dentro de los esquemas y fines convenidos, coautores todos por estar unidos no solo espiritualmente por el concierto, que de otro lado puede ser expreso o tácito, previo o simultáneo, sino también materialmente por la física participación de todos en la ejecución. Son coautores como responsables del acto, como autores primarios o como autores por extensión.
Mucho se ha discutido doctrinalmente sobre el concepto de autoria en la línea de lo acabado de exponer. Doctrina que, siendo realmente enriquecedora, poca transcendencia práctica tiene a la hora de fijar responsabilidades, en cuanto que los autores directos o individuales porque realizan los elementos del tipo de forma personal, los coautores porque realizan el hecho conjuntamente, los autores mediatos porque realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento, e incluso los inductores o cooperadores necesarios porque moralmente gestionan el delito o porque ayudan en su ejecución con actos imprescindibles, estas dos como formas de participación equiparadas a la autoria, todos ellos son de una u otra forma sujetos activos de la infracción. Por lo común todos ellos ostentan sin discusión lo que se ha denominado, para constituir la teoría del acuerdo previo, el dominio del hecho que en la coautoria se convierte en el condominio del hecho, lo que significa que el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal (ver las Sentencias de 8 de marzo de 1989, 10 y 11 de enero de 1987).
El motivo, en cuanto a la presunta falta de pruebas, se ha rechazar. Pero no de manera total en tanto que, como consecuencia de los efectos que de toda "voluntad impugnativa" han de extraerse, la nueva teoría mantenida por esta Sala Segunda, en cuanto al delito de contrabando cuando concurre en concurso con el delito contra la salud pública, obliga a absolver por ese delito de contrabando.
Como acaba de señalar la Sentencia de 13 de abril de 1999, conforme a ella y de acuerdo con la Sentencia de 14 de mayo de 1998 (también la de 4 de julio de 1998) que, entre otras muchas, acoge la nueva doctrina, en este caso esquematizada de manera resumida, en el problema del concurso señalado, la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.
Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una rectificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).
Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Luego, consecuentemente, la condena por el contrabando sería ahora improcedente.
Dadas las peculiaridades del caso se estima procedente que sea la propia Audiencia la que, a la vista de lo aquí acordado, dicte la sentencia procedente.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación parcial del único motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Jose Pedroy Jesús María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha once de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública y contrabando; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese urgentemente ésta resolución a la Audiencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Una vez eliminado el delito de contrabando, procédase a dictar la nueva sentencia por la propia Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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