STS 904/1999, 2 de Junio de 1999

Los dos recurrentes fueron considerados autores en el delito consistente en determinar coactivamente a persona mayor de edad a mantenerse en la prostitución, definido en el artículo 188.1 del vigente Código, ahora en la redacción de la Ley Orgánica de 30 de abril de 1999, como más beneficioso que el artículo 452 bis a) 3º del Código de 1973, vigente cuando los hechos acaecieron, aun cuando realmente no sea mucha la diferencia cuantitativa de las penas.

Recurso de Angelina

El primer motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la causación de indefensión por no haberse accedido a la suspensión del juicio oral una vez constatada la incomparecencia de los testigos que deberían haber sido citados a través de la correspondiente comisión rogatoria, siendo así que, de otro lado, se rechaza la validez de la prueba anticipada llevada a cabo respecto de tales testigos.

Siguiendo a lo expuesto, entre otras, por la Sentencia de 20 de marzo de 1998, sobradamente es conocida la doctrina reiterada de la Sala Segunda en orden al derecho de defensa y el derecho a la prueba, a través de la no causación de indefensión, lo que obviamente afecta también a la prueba testifical. Las Sentencias del Tribunal Supremo (30 de mayo de 1997, 22 de enero de 1996, 22 de marzo de 1995) y del Tribunal Constitucional (por todas la de 11 de febrero de 1997) abundan en la importancia del derecho, más también en las limitaciones del mismo. La prevalencia del derecho de defensa, aparece en los artículos 6.3.d) del Convenio de Roma y 14.3.e) del Pacto Internacional de Nueva York, todo lo cual no obsta para las exigencias y matizaciones que a ese derecho, no ilimitado, han de añadirse.

Tal se reseña en la Sentencia de 30 de mayo de 1997, se trata en definitiva de un derecho fundamental acogido como tal en el artículo 24.2 de la Constitución cuando garantiza la utilización de cuantos medios sean pertinentes para la defensa procedimental. Se trata de un derecho reconocido, en el ámbito de la legalidad ordinaria, en el artículo 850.1 anteriormente citado (ver la Sentencia de 2 de mayo de 1994). El derecho pues a utilizar los medios de prueba y el derecho de defensa van íntimamente unidos entre sí, mas para prestar consistencia a una queja basada en el indebido rechazo de una prueba, será necesario que se argumente la transcendencia que dicha inadmisión pudo tener sobre la resolución judicial, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro por la práctica de la omitida, cabría hablar de indefensión (Sentencias de 27 de enero de 1995 y 31 de octubre de 1994, y Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de mayo de 1990, 15 de julio de 1988, 10 de abril de 1985 y 11 de mayo de 1983). La razón de todo ello estriba en la identificación o interconexión que ha de colegirse entre la denegación de la prueba y la posible causación de indefensión.

Toda la teoría admisible en orden al derecho a la prueba ha de apoyarse en una serie de premisas básicas; a) el derecho a utilizar los medios oportunos de defensa no es ilimitado; b) el acusado debe ser defendido y amparado frente a cualquier decisión que quebrante su derecho a utilizar pruebas pertinentes, útiles y necesarias, pero no puede ir más allá cuando pretende un uso inmoderado de aquel derecho; y c) aunque el Tribunal pretenda evitar dilaciones indebidas en aquellos casos en los que se abusa jurídicamente de su indudable derecho, lo cierto es que basta con que la inadmisión o la inejecución sea indebida por imputable al órgano judicial, y la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, para que en principio quede tal caso cubierto por la garantía constitucional (fundamento jurídico segundo de la Sentencia 59 de 1991 del Tribunal Constitucional).

La Sentencia de 16 de marzo de 1998 abunda en la cuestión desde la perspectiva de la prueba testifical, problema mas controvertido, si cabe, en esta temática general. Las Sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1993 y 1 de octubre de 1990 ya indicaron que para que pueda estimarse la existencia de indefensión no basta con una vulneración puramente formal del proceso, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca materialmente una concreta indefensión por menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (Sentencia de 23 de mayo de 1995).

Piénsese que en relación al artículo 850.1 procesal debe distinguirse entre prueba pertinente y prueba necesaria. La primera es la que tiene y guarda relación directa con el "tema decidendi", como objeto del proceso, mientras que la segunda es aquélla que resulta imprescindible para formar la íntima convicción de los jueces, de tal forma que sólo la caprichosa e indebida denegación de la prueba pertinente cuando la proposición, o de la prueba necesaria cuando la práctica de la misma, puede propiciar en buena técnica jurídica el quebrantamiento de forma.

La pertinencia guarda relación con el objeto del proceso si las pruebas son útiles, oportunas, convenientes. La necesariedad es ya la prueba que, además de ser pertinente, resulta indispensable, forzosa y obligada en su práctica.

Desde el punto de vista procesal han de indicarse las prevenciones formales a las que la reclamación casacional ha de ajustarse, porque, prescindiendo incluso de la distinción que la pertinencia de la prueba, cuando la proposición, guarda con la necesariedad de la misma, cuando su práctica, es evidente la obligación de la parte no sólo de formular su protesta por la denegación de la suspensión, según dispone el artículo 659 procesal aplicable por extensión a todos los procesos, sino la de señalar igualmente el contenido de las preguntas que se iban a formular a los testigos o testigo incomparecidos con el objeto en este caso de calibrar la importancia y transcendencia de lo que se solicita (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de octubre de 1991 y del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1993 y 26 de marzo de 1990).

No se oculta no obstante que esa tesis no es totalmente unánime porque excepcionalmente la Sentencia de 20 de diciembre de 1991 no estimó por ejemplo la necesidad de consignar expresamente las preguntas, porque excepcionalmente la Sentencia de 21 de abril de 1985 no estimó por ejemplo la necesidad de consignar expresamente la protesta. Mas todo ello responde sin duda alguna a la postura que encomiablemente pretende evitar que defectos puramente formales puedan de por sí cercenar la defensa de aquellos derechos esenciales que constituyen la base del proceso justo que la tutela efectiva del Derecho y el Estado democrático demandan. Con todo y con eso, como elocuentemente decía la Sentencia de 22 de marzo de 1995, sólo la caprichosa e indebida denegación de la prueba necesaria es la que en buena técnica jurídica debe propiciar el quebrantamiento de forma.

La doctrina de la Sala Segunda (Sentencias de 1 de julio de 1995, 1 de abril y 26 de marzo de 1993, 6 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1991 y 15 de septiembre de 1989) excluye el derecho a la prueba cuando se trata de testigos de difícil localización, que es este caso, por lo común inmersos en ese difícil mundo de la drogadicción, muchas veces bordeando la propia delincuencia (Sentencia de 7 de febrero de 1992). Otra cosa es que en cada supuesto de caso concreto hayan de ponderarse las circunstancias de la inasistencia en función de la naturaleza y características del hecho, la actividad desplegada por las partes y el Tribunal y, finalmente, la posibilidad de salvaguardar las exigencias y garantías que debe presidir el juicio oral bajo el amparo de la contradicción.

El motivo se ha de desestimar una vez explicada la doctrina jurídica existente en cuanto a esta temática. En el presente supuesto la Audiencia, de manera prolija ciertamente ejemplarizante, reseña todas las múltiples actividades realizadas por los jueces de la instancia para lograr la citación y comparecencia de los testigos que se encontraban en el extranjero o en ignorado paradero, a pesar de lo cual, antes del juicio oral definitivamente celebrado, la vista fue suspendida en varias ocasiones. El celo de los jueces, encomiable a todas luces se repite una vez más, propició comunicaciones y contactos telefónicos a todos los niveles. Finalmente no pudo lograrse la comparecencia de aquellos, de singular relevancia la víctima de este delito.

Obviamente fueron leídas las manifestaciones prestadas en la instrucción, dándose así, durante el plenario, plena eficacia al artículo 730 procedimental. Por otra parte dicha víctima (la mujer sometida coactivamente a la prostitución) había prestado declaración no solo en Comisaría sino también en el Juzgado en dos ocasiones más, la primera a presencia del Fiscal cuando las actuaciones eran secretas y la segunda ante su Letrado, todo ello fielmente reflejado en los folios correspondientes, con la especial particularidad de que la última de las declaraciones tuvo lugar con la previa advertencia de que la misma tenía el carácter de prueba anticipada según el contenido del artículo 448 de la misma Ley de Enjuiciamiento criminal.

Es cierto que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas vinculatorias para los jueces cuando de dictar sentencia se trata, aquéllas que se hayan practicado en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar, necesariamente, en el debate contradictorio que oralmente se desarrolla en el plenario, ante la propia Autoridad Judicial, llegando así a sus últimas consecuencias, junto a la contradicción, el principio de inmediación. Mas la restricción de la prueba sólo al juicio oral significaría en muchos casos la impunidad más absoluta por razones obvias, ya que, como dice el mismo Tribunal Constitucional (Sentencia de 13 de mayo de 1991) la doctrina acabada de exponer no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias de la instrucción si éstas se han practicado con las formalidades de la Constitución y del ordenamiento procesal (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1991).

Ahí están pues las pruebas anticipadas y las preconstituidas, ahí están también las pruebas de la instrucción que, no pudiéndose reproducir en el juicio oral, son sin embargo sometidas a la contradicción de parte, desde el momento en que, por las razones señaladas en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son efectivamente leídas, sin que valga la fórmula obsoleta, incorrecta e ilegal, afortunadamente ya casi desterrada del proceso, de tenerlas simplemente por reproducidas.

Es el juego, muchas veces incomprendido, que la contradicción representa y supone. A su través se ejercita el derecho a hacer valer las propias pruebas y a poder refutar las ajenas y adversas, tal se desprende, sin una mención expresa, del Convenio de Roma y del Pacto Internacional de Nueva York. La contradicción obliga a que todas pasen, se vean y se desarrollen directa o indirectamente con su lectura, en cualquier caso para que se rectifiquen o se ratifiquen. De tal manera se da la posibilidad de hacer cuantas alegaciones estimen las partes oportunas en orden a esas pruebas, incluso las de la instrucción, análisis contradictorio en suma que por eso pasa a formar parte del acerbo probatorio.

Las pruebas anticipadas son aquellas que, por una u otra razón, tienen lugar antes del plenario. Son pruebas anteriores y precedentes, que después, y en alguna manera, se hacen realidad en el juicio oral a virtud del principio de contradicción que obliga a que en esa vista oral, y ante los jueces, las partes puedan defender las suyas y refutar las adversas, aunque fueren diligencias ya consumadas cuando la iniciación de la misma. Con lo cual realmente dejan de ser anticipadas si de cualquier forma han de hacerse realidad en ese plenario.

Las pruebas anticipadas o preconstituidas son de distinta significación. Unas veces se trata de pruebas que necesariamente tienen lugar en un momento concreto, antes por supuesto del juicio final, tal es el caso del análisis de alcoholimetría o la prueba de reconocimiento en rueda, durante la fase instructora, pruebas en sí inidoneas para la vista oral.

Otras son diligencias que se documentan en las actuaciones, ya porque después no va a ser posible se desarrollen en el plenario (caso de los testigos que se encuentran en peligro de muerte o imposibilitados física o psíquicamente), ya porque inesperada o sorpresivamente no comparecieren en dicho juicio oral (diligencias estas que, por distintas consideraciones, pueden haber tenido lugar en la instrucción o ya ante la Audiencia, tras la calificación provisional).

En todos esos casos la validez de las pruebas depende: a) de que se hayan desarrollado correctamente desde el punto de vista constitucional; y b) que conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley procesal se proceda a su lectura o reproducción para facilitar la contradicción antes dicha.

Lo importante es que esta prueba anticipada esté revestida de todas las garantías necesarias para procurar el debido respeto a los derechos de la defensa, proporcionando al acusado la posibilidad de contradecir su contenido, asistiendo a su práctica personalmente o por medio de la debida representación legal (Sentencia de 14 de septiembre de 1992).

Las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 y 25 de febrero de 1991, y la de esta Sala Segunda de 26 de septiembre de 1991, lo indican terminantemente en tanto que como prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral.

No admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías, señalan tales resoluciones, supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del azar o de la malquerencia de las partes. Un sistema que pondere adecuadamente la necesidad de protección de bienes jurídicos esenciales, ha de estar en condiciones de asumir la seriedad de lo actuado anticipadamente por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo haya sido con pleno respeto a la norma. Si es así, pueden y deben incorporarse al conocimiento y consiguiente enjuiciamiento. Por eso las declaraciones de los testigos, vertidas con las debidas garantías a presencia de los Jueces y del Abogado, aparte del Fiscal, son pruebas preconstituidas, en realidad son anticipadas, que si las partes solicitan sean traídas a la vista oral definitiva para la lectura o reproducción, obtienen total validez a los efectos probatorios. Al igual, en el supuesto de ahora, que respecto de la pericial también desarrollada anticipadamente.

Desde luego muy poco ha sido dicho respecto de las pruebas anticipadas. Los artículos 657 y 790.5 de la Ley procesal admiten su existencia cuando fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión ("no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio oral", se dice en cuanto al procedimiento abreviado).

Para la fase de instrucción el Juez, según el artículo 419 procesal, puede trasladarse al domicilio del testigo en caso de impedimento físico. Mas, ya como verdadera prueba anticipada, los artículos 448 y 449 de igual norma, regulan aquellos supuestos en los que el testigo advierte de la imposibilidad de asistir posteriormente al nuevo llamamiento del Tribunal competente (entiéndase Tribunal del plenario) por ausencia de la Península (el precepto se olvida de las islas), cuando hubiere motivo racional bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, o en caso de inminente peligro de muerte.

Ante tales eventos el Juez, con la asistencia de Letrado (salvo cuando el peligro de muerte), vuelve a recibir declaración al testigo, también con el Fiscal y querellante si quieren asistir al acto para hacer cuantas preguntas estimen necesarias. Esta prueba, así obtenida y documentada, llega lícita y legalmente al juicio oral, sometida a las reglas que la contradicción impone.

Cualquiera que sea la definición exacta que a las declaraciones anticipadas en este procedimiento corresponda, lo cierto es que como simples declaraciones testificales han gozado del pleno carácter de prueba legítima, una vez que, ante la imposibilidad de una personal presencia en el plenario, han pasado por el filtro del repetido artículo 730. Además, y como se dirá más adelante, la última declaración de la víctima, como prueba anticipada, se ajustó escrupulosamente a las exigencias legales de la ley procesal, con el Fiscal, los acusados y sus defensores.

El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, habla de la existencia de contradicción en los hechos probados, artículo 851.1 de la misma ley procesal.

La doctrina concerniente a la contradicción es harto conocida (ver, de entre las últimas, la Sentencia de 28 de mayo de 1999). Más ahora son tan claras las circunstancias concurrentes que, en base a ellas y sin necesidad de recordar ahora aquella, fácil es rechazar la denuncia casacional que se hace.

Estima el recurrente que existe contradicción cuando por un lado se afirma que la víctima estaba ejerciendo la prostitución voluntariamente, y por otro lado se dice que tuvo miedo de que se ejerciesen presiones contra ella para obligarla a seguir en el tráfico carnal. Como se dice acertadamente por el Fiscal, no existe contradicción alguna en tales afirmaciones fácticas. No hay contradicción al señalarse que la víctima vino a España para ejercer la prostitución e inició su actividad voluntariamente, si posteriormente, como afirma la sentencia en su relato fáctico, le surgen los temores ante lo sucedido con una compañera, temores que posteriormente se convierten en una actuación impeditiva para que ella abandone su actividad.

El tercer motivo es por error de hecho en la valoración de la prueba, con apoyo en el artículo 849.2 procedimental. Sobre la base de distintos documentos (informes policiales, contratos de alquiler y declaración de quien dirigía el Club en el que la víctima trabajaba) se pretende acreditar que la acusada no era propietaria ni titular de dicho Club. De ahí que, en consecuencia, según el recurso, erró el Tribunal de instancia el afirmar que la acusada, en el momento que el "factum" indica, pidió a la víctima que le entregara el pasaporte, para así obligar a la permanencia en la prostitución, ya no deseada.

Dejando también de lado la doctrina reiteradamente establecida en cuanto al error de hecho (ver por todas la Sentencia de 15 de abril de 1999), que no obstante ha de tenerse presente, y dejando de lado la más que discutible validez, a estos efectos procesales, de algunos de los documentos referidos, lo cierto es que el hecho de que la acusada no tuviera aquella titularidad, no quiere decir, ni mucho menos, que no pudiera llevar a cabo los distintos actos integrantes del tipo penal acogido en la resolución impugnada en este trámite procesal. El motivo se ha de rechazar también.

El cuarto motivo se plantea por la vía casacional del artículo 849.1 procedimental, que obliga a respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la inadmisión, que ahora sería desestimación, del artículo 884.3 de igual ley adjetiva. A su través se denuncia la indebida aplicación del artículo 188.1 del Código Penal, relativo a la prostitución porque, de manera física o psíquica, se determina a una persona mayor de 18 años a ejercer o permanecer en esa prostitución. Es cierto que el motivo venía articulado como subsidiario al anterior, esto es, su prosperabilidad habría de depender de la modificación del relato histórico asumido por los jueces de la Audiencia. Obviamente el mantenimiento de ese relato lleva consigo la desestimación del motivo en tanto la relación fáctica de la instancia relata claramente las amenazas de todo tipo ejercidas sobre la víctima para en este caso mantenerla en el ejercicio de la prostitución.

Este motivo ha de ser analizado conjuntamente con el séptimo motivo ordinal que es una repetición de este cuarto motivo, en tanto, incluso en análoga vía casacional, vuelve a denunciar la misma aplicación indebida. El delito de prostitución aquí enjuiciado parte de la existencia de una coacción, en este caso, para obligar a una persona a continuar en el ejercicio de la prostitución, quebrantando su legítimo derecho a la libertad, personal o sexual, para, desde la perspectiva de la prostituta, dejar la venta de su cuerpo cuando, por las razones que fueren, lo estimase oportuno. Las coacciones no necesitan traducirse en lesiones corporales a la víctima. Cualquier medio capaz de limitar seriamente la libertad de acción y de decisión de la víctima, es determinante del delito. No existe ninguna razón para estimar que la coacción de este precepto ha de tener menor entidad que la prevista en el artículo 172.

Como delito de resultado, la acción del artículo 188.1 exige que los actos del sujeto, dirigidos a doblegar la voluntad de la víctima, tengan como efecto externo y posterior, el que ésta venga a satisfacer los deseos sexuales de otra, como aquí ocurre, ya que si no se alcanza ese fin podría quizás hablarse de una situación imperfecta de ejecución, o delito en grado de tentativa.

El quinto motivo, por la vía casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de los artículos 24.2 y 14 de la Constitución, por indefensión de la acusada provocada por la declaración del secreto sumarial durante la que tuvieron lugar las pruebas anticipadas antesdicha.

El secreto sumarial viene regulado, de manera general, pero no para las partes, en el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que el artículo 302 se refiere al secreto decretado para todas las partes personadas, si el delito fuese público, aunque ello no pueda afectar al Ministerio Fiscal. El precepto señala el plazo de un mes como límite máximo para éste secreto sumarial aunque una hipotética prórroga de dicho plazo no tiene porqué ser inconstitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1988).

El derecho al proceso público del artículo 24.2 de la Constitución, como garantía de los justiciables, solo es de aplicación al proceso en sentido estricto, es decir al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas. Tal principio ha de relacionarse con la indefensión y el "interés de la justicia".

El derecho a la no indefensión significa que ha de respetarse la contradicción que garantiza el acceso al proceso en defensa de los derechos e intereses legítimos, interviniendo en la prueba para defender lo beneficioso y refutar lo adverso, todo lo cual queda obviamente limitado por la declaración del secreto sumarial, en virtud de la cual se suspende temporalmente aquella garantía constitucional. Y es que no puede olvidarse que el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales, pueda dar ocasión a interferencia o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en averiguación de la verdad. Es evidentemente una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión en cuanto que no impide a la parte ejercitar su defensa plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto sumarial.

La indefensión por tanto no dependerá del plazo en el que se mantiene el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas. Por eso el legislador se cuida muy mucho de indicar que el secreto sumarial ha de alzarse necesariamente con diez días de antelación a la conclusión del sumario. El secreto sumarial, si es legitimo y está justificado, condiciona pues las pruebas practicadas durante su vigencia, inclusive si se tratase de pruebas anticipadas.

El motivo se ha de desestimar porque en las actuaciones judiciales se procedió con respeto a los derechos inherentes a la legítima defensa. Sin indefensión alguna, las partes pudieron ejercitar plenamente sus derechos constitucionales. En el juicio oral se leyeron aquellas declaraciones, como se ha dicho, de los testigos que no pudieron comparecer en el plenario. Solo añadir que la principal testigo de cargo, después no comparecida en la vista oral, llegó a prestar alguna de sus declaraciones anticipadas de la instrucción, después de levantado el secreto sumarial, a presencia de los acusados y de sus defensas, así como del Fiscal, cuando éstos conocían ya las pruebas practicadas durante el repetido secreto sumarial.

La desestimación de éstos motivos llevan consigo la también desestimación del sexto motivo ordinal que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Lógicamente, la legitimidad de las pruebas, abundantes, de la instrucción, incluida las anticipadas, corroboran un acerbo probatorio de claro signo incriminatorio.

Recurso de Mariano.

Los dos primeros motivos son análogos a los correlativos de la anterior acusada, razón por la cual nada cabe añadir para desestimarlos.

El tercer motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores. Se niega también la existencia de una legítima prueba de cargo, porque se insiste en la nulidad de la prueba anticipada, en relación a las afirmaciones vertidas por la víctima del delito. Por las razones antes dichas, no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia. III.