STS 1322/1999, 16 de Septiembre de 1999
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 198/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1322/1999 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Diegocontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 4 de Agosto de 1.997 que le condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Céuta instruyó procedimiento abreviado 76/97 contra Inocencio, por delitos de contrabando y contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha cuatro de Agosto de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado.
Sobre las 15,30 horas del dia 24 de Marzo de 1.996, Inocencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la estación marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el transbordador con destino a Algeciras el vehículo Mercedes 200, matrícula YO-....-Ypropiedad de Diego, mayor de edad, sin antecedentes penales y al infundir sospechas a los agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio procedieron a la intervención del vehículo, y como consecuencia del registro se encontró oculta en la transmisión del vehículo la cantidad de 2.662 gramos de hachis con un Indice T.H.C.del 4,21 % que había adquirido Diegoen Marruecos y pensaba destinar a la venta o donación a terceras personas. El valor de la droga se ha establecido judicialmente en 612.421 ptas. No ha quedado probado que Inocencioconociera la existencia en la transmisión del vehículo.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: que debemos condenar y condenamos al acusado Diegocomo autor de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando sin concurrencia de la circunstancias modificativas a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION y por el delito de contrabando a las penas de MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS con arresto sustitutorio de NOVENTA DIAS en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siendole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dese al destino legal a la droga intervenida, y firme esta resolución comuniquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Se acuerda el comiso del vehículo intervenido Mercedes 200 matrícula de YO-....-Y, propiedad del acusado Diego. Asi mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Inocenciodel delito de que venía acusado. Pongase en inmediata libertad. Acreditese la solvencia del acusado Diego.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Diegoque se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del 850.1 de la L.E. Crim. En relación con los párrafos cuarto de los artículos 792 y 659 del mismo Cuerpo Legal, por denegación de prueba.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368 y 369 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 15 de los corrientes.
Al amparo del número 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega, en el inicial motivo de impugnación, quebrantamiento de forma, por inadmisión de prueba.
El Tribunal sentenciador por auto de fecha 17 de junio de 1.997 inadmitió la prueba por no haber sido propuesta en debida forma y considerarla inútil.
Pese a las alegaciones que realiza el recurrente, el testigo propuesto Ben Ali Jassin, ni ha declarado en fase sumarial ni es citado por ninguno de los acusados en sus declaraciones. Se desconoce, por tanto su relación con el hecho que es objeto de acusación, que es lo que puede fundar el juicio sobre la pertinencia de la prueba.
El recurrente tampoco cumplió el requisito necesario para formar un juicio sobre la pertinencia de la prueba, el consignar al tiempo que hacia la protesta, las preguntas que pensaba formular al testigo.
La simple referencia que se hace en el motivo a que el testigo propuesto fue quien puso en contacto a Diegocon Inocencio, resulta un hecho irrelevante en relación con el que ha sido objeto de acusación y no sustenta la pertinencia de la prueba.
El motivo, debe rechazarse.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce la aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal, en el motivo segundo de impugnación.
En su argumentación, no se respeta el hecho declarado probado, lo que es preciso, dada la vía procesal elegida. La acción que se atribuye a Diegoconsiste en adquirir en Marruecos 2.662 gramos de hachis para revenderlo, pasándolo oculto en la transmisión de su automóvil. Que tal acción declarada en el hecho probado y atribuida al recurrente constituye una forma de realización de tráfico, enmarcable en el artículo 368 del Código Penal, no puede realmente discutirse.
El motivo, no puede prosperar.
Respecto al contrabando hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando.
Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el tercer motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos.
El recurrente cita una diligencia, que consta en el atestado policial -diligencia de información folio 9- para fundar su alegación.
El atestado policial no tiene la consideración de documento a efectos de fundar una pretensión revisoria del hecho probado por está vía casacional, según una reiterada doctrina de esta Sala.
En todo caso, aunque hipotéticamente se mantuviera la ausencia del recurrente en el ferry, ello no tendría significación alguna respecto a la acción que se le imputa; puesto que su presencia en aquel no era necesaria para el tráfico.
Ha de rechazarse el motivo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en sus motivos primero, segundo y tercero y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley en su motivo, segundo parcialmente interpuesto por el acusado Diegocontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha cuatro de agosto de mil novecientos noventa y siete que le condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ceuta, contra Diegopor delitos de contrabando y contra la salud pública, en la que la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha cuatro de agosto de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, cuyos componentes arriba relacionados bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la resolución recurrida, incluso el de hechos probados.
Se aceptan salvo el primero respecto al delito de contrabando.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados solo constituyen un delito contra la salud pública, debiendose absolver al acusado Diegodel delito de contrabando de que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, condenandole al pago de la mitad de las costas procesales, y declarando de oficio la otra mitad, manteniendose los restantes pronunciamiento de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a las de la presente.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Diegocomo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SETECIENTAS MIL PESETAS con arresto sustitutorio de 30 dias en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales, ABSOLVIENDOLE DEL DELITO DE CONTRABANDO de que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarandose la otra mitad de oficio, manteniendose los restantes pronunciamiento de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a las de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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