STS 1,366/1999, 29 de Septiembre de 1999
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 1945/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1,366/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Luis Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoseptima, que condenó al anterior acusado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Plasencia Baltés. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid instruyó sumario con el nº 11 de 1.997 contra Luis Francisco, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoseptima, que con fecha 18 de junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 19,30 horas del día 6 de septiembre de 1.997, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas un vuelo procedente de Cartagena (Colombia) en el que viajaba Luis Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, portando en el interior de su organismo 75 bolas que había ingerido, y que contenían 462 gramos de cocaína con un 75,4 por ciento de pureza y un valor en el mercado ilícito de 3.696.000 ptas. El procesado llevaba la sustancia con intención de difundirla entre terceras personas. Además, le fue ocupada la cantidad de 1.000 dólares USA.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco, como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio y pago de costas. Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa. Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 28 de noviembre de 1997 recaido en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado. Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
Con fecha 15 de julio de 1.998, se dictó Auto de Aclaración por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoseptima de la anterior sentencia, conteniendo la siguente Parte Dispositiva: «LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 18-6-98, en el sentido de añadir a la misma: "y multa de 5.000.000 de pesetas", debiendo quedar el fallo dictado en el siguiente sentido: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Franciscocomo autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de SEIS AÑOS de prisión y multa de 5.000.000 ptas., inhabilitación especial del derecho de sufragio y pago de costas. Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenido". Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las partes>>.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por el acusado Luis Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por indebida inaplicación del nº 3 del art. 369 del C. Penal. Breve Extracto de su contenido: La sentencia tras establecer en los hechos que declara probados, que el acusado transportaba 350 gramos de cocaína pura, le condena como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a al salud, pero sin aplicar el subtipo agravado de "notoria importancia", previsto en el nº 3 del art. 369 C.P.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de ley de los números 1 y 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 20,6º del Código Penal. Breve extracto de su contenido: El presente motivo casacional invoca, al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849 de la L.E.Cr., infracción de ley en su doble vertiente, tanto por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo, como por error de hecho en la apreciación de la prueba; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el artículo 851.1 de la L.E.Cr. Esta parte renuncia, expresamente, a formalizar el anunciado motivo de recurso de casación.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, solicitó la inadmisión del mismo, dándose asimismo por instruida la representación del acusado, solicitando igualmente la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de 1.999.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) condenó al acusado Luis Franciscocomo autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas del art. 368 C.P., a la pena de seis años de prisión. Los hechos de que trae causa la sentencia de instancia se resumen en que el acusado llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Cartagena (Colombia), portando en el interior de su organismo 75 bolas que había ingerido y que contenían 462 gramos de cocaína con un 75,4% de pureza y un valor en el mercado ilícito de 3.696.000 pesetas.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
Un solo motivo de casación formula el Ministerio Público contra la sentencia de la Audiencia Provincial, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en el que se denuncia la indebida inaplicación del subtipo agravado previsto y penado en el nº 3 del art. 369 C.P., esto es, del tráfico de drogas en cantidad de "notoria importancia". En el desarrollo de su reclamación, el Fiscal manifiesta su discrepancia con los argumentos del Tribunal a quo en virtud de los cuales éste resuelve no aplicar la agravante específica de "notoria importancia" a pesar de admitir que está consolidado el criterio jurisprudencial de esta Sala Segunda de que, tratándose de cocaína, el subtipo agravado del art. 369.3 C.P. debe aplicarse a partir de 120 gramos.
El motivo debe ser estimado.
En primer lugar debemos señalar que las referencias que en la sentencia impugnada se hacen a la opinión pública como catalizador de lo que deba ser entendido como cantidad de notoria importancia, no pueden ser acogidas, toda vez que la concreción del concepto jurídico indeterminado que contiene la norma penal es función que corresponde a este Tribunal Supremo mediante su producción jurisprudencial y no al estado de opinión de la sociedad, difícilmente constatable y que, en todo caso, debe ser interpretado a través de las decisiones que los representantes de la comunidad adoptan en sede parlamentaria.
La Audiencia Provincial sustenta su pronunciamiento en la invocación a que la gravedad de las penas que se establecen para las conductas típicas descritas en el art. 368 C.P. cuando haya de aplicarse el subtipo agravado del art. 369.3 del mismo Código, vulnera el principio de proporcionalidad de la pena "... en especial desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal". El argumento no es compartido por esta Sala pues la función de establecer sanciones proporcionales a las conductas delictivas corresponde al Poder Legislativo del Estado y solamente en un segundo estadio a los órganos juzgadores del Poder Judicial mediante la individualización en cada caso concreto pero sin sobrepasar -ni por arriba ni por abajo- los límites establecidos por el legislador. No es ocioso significar a este respecto que cuando el legislador decidió la modificación de las normas penales que regulaban el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos en el Código de 1.973, existía una ingente jurisprudencia de esta Sala acerca de la interpretación del concepto "notoria importancia", que había consolidado el criterio de la aplicación de esta agravación a las distintas variedades de sustancias prohibidas objeto de tráfico ilícito y que, en cuanto a la cocaína se refiere, se establecía -como acepta el Tribunal de instancia- en 120 gramos. El concepto jurídico de "notoria importancia" había dejado de ser indeterminado por vía jurisprudencial, y no cabe poner en duda que el legislador era conocedor de este dato a la hora de abordar la reforma del anterior Código Penal. De suerte que al establecer las penas en el promulgado en 1.995 para las actividades delictivas de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, el legislador habría ponderado el criterio jurisprudencial al respecto y fijó las penas que consideró proporcionadas a las necesidades que la defensa del cuerpo social demandaba como protección a conductas criminales cuya nocividad y gravísimas consecuencias no es necesario comentar.
Por ello mismo, la vulneración del principio de proporcionalidad que se sostiene en la sentencia impugnada, no puede ser aceptada, pues, de serlo, no supondría otra cosa que una indeseada e indeseable intromisión del Tribunal a quo en competencias legislativas que no le corresponden y que, como decíamos en nuestra STS de 15 de junio pasado, vendría a significar una subversión de la voluntad del legislador y una quiebra del principio de legalidad. Todo lo cual no empece que, como acertadamente subraya el Ministerio Fiscal, el juzgador de instancia pueda utilizar el mecanismo legal previsto en el art. 4.3 C.P. al objeto de promover la modificación legislativa que estime conveniente, o atemperar por vía de solicitud de indulto la pena que considere excesiva atendidas las circunstancias del caso enjuiciado.
Por último, dos breves puntualizaciones: La Audiencia Provincial expone en su sentencia la conveniencia de fijar el límite cuantitativo de la "notoria importancia" en los 500-800 gramos netos de cocaína, lo que se contradice aparatosamente con otras resoluciones de la misma sección 17ª de dicha Audiencia (Sentencias de 2 y 4 de abril de 1.998) que consideraban que el nuevo límite debería fijarse entre los 840 gramos y los 1.680 gramos netos, lo que pone de relive la inseguridad de aquella Sala sobre la cuestión y la inevitable y perturbadora repercusión sobre un elemento tan relevante como la seguridad jurídica. Y, en segundo lugar, mostrar nuestra discrepancia con el argumento que parece sugerir la instancia según el cual la conducta del "correo" de la droga pudiera entenderse penalmente menos grave a efectos de la respuesta punitiva que la de que quienes intervienen en el ciclo del tráfico con actividades más activas, pues tal diferenciación -como también señala el Fiscal- entraña una vulneración del principio de legalidad toda vez que el tipo delictivo no hace distinción alguna entre los autores de las diversas conductas que describe como tráfico; correspondiendo al juzgador, en todo caso, acomodar la concreta pena a imponer a los diversos partícipes en el hecho delictivo por vía de la individualización de la pena atendiendo al rol de cada cual en la ilícita conducta, la entidad de su participación y las circunstancias de cada caso, pero sin alterar en modo alguno la acción típica definida como delito por la norma y su consecuencia penológica.
En el caso presente el acusado portaba 350 gramos de cocaína pura con propósito de transmisión a terceros consumidores, cantidad que es casi tres veces superior a la que esta Sala ha acuñado como la que da lugar al subtipo agravado del art. 369.3 C.P., por lo que la sentencia de instancia deberá ser anulada y modificada en este punto para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia (en realidad se trataba de 462 grs. de cocaína pura sobre un peso neto de 632,1 gramos, pero al no haber denunciado el Fiscal el error de hecho en la apreciación de la prueba documental (folios 33 y 34), deben permanecer los datos que figuran en el relato fáctico).
RECURSO DE Luis Francisco
El acusado impugna la sentencia de instancia a través de un solo motivo de casación que articula de manera simultánea por la vía de los números 1 y 2 del art. 849 L.E.Cr. Sostiene este recurrente en el desarrollo del motivo que el Tribunal juzgador incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba al no declarar probado que el acusado ejecutó el hecho delictivo en una situación de miedo insuperable generado por las amenazas contra su vida y la de su madre realizadas por unas personas no identificadas para que llevara a cabo el transporte de la sustancia finalmente intervenida. Sobre esta base, expone el motivo que el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia debe ser completado con dichos datos y, a partir de los mismos, procede la aplicación de la circunstancia eximente del art. 20.6º C.P. y la consecuente absolución del acusado.
El motivo debe ser desestimado.
Con independencia de la irregularidad procesal de acumular en un solo motivo dos alegaciones diferentes, aunque relacionadas entre sí, el reproche sobre el error de hecho que se denuncia no tiene posibilidad alguna de ser acogido porque no se respetan en el caso algunos de los requisitos esenciales que una incesante doctrina que esta Sala Segunda ha establecido al respecto de un motivo de casación fundamentado en el art. 849.2º de la Norma Procesal. Así, en el presente supuesto, el recurrente trata de acreditar la equivocación del juzgador "por las propias manifestaciones del acusado, quien, reconociendo los esenciales hechos de la imputación de tráfico de drogas, también reconoce, en su declaración indagatoria y en el acto del Juicio Oral, que terceras pesonas le amenazaron no sólo con matarle a él, sino también a su madre" en el caso de que no accediera a efectuar el transporte de la droga. Sin embargo, la doctrina a que antes nos referíamos ha establecido que el error de hecho en la apreciación de la prueba solamente puede acreditarse mediante prueba documental genuina que demuestre por sí sola y de una manera indubitada, definitiva e incontrovertible la equivocación del juzgador, siendo incesante y unánime la jurisprudencia de esta Sala según la cual quedan excluidas del término "documentos" del art. 849.2º L.E.Cr., las declaraciones o manifestaciones personales efectuadas por acusados, coacusados, testigos, etc. aunque se encuentren documentadas en las actuaciones de una u otra forma, ya que estas pruebas tienen una naturaleza muy diferente a la documental que exige el precepto procesal que regula este motivo casacional.
Por otro lado, es obvio que las meras declaraciones del acusado no demuestran con la certidumbre exigida por la ley y la doctrina la equivocación que se imputa al juzgador, toda vez que esta nueva alegación exculpatoria, carente de todo elemento objetivo que la corrobore, no permite en modo alguno descartar las dudas de que los hechos hayan sucedido como dice el acusado. Porque, en realidad, lo que pretende el recurrente al reiterar en trance de casación las alegaciones que sobre las supuestas amenazas de muerte sufrió el acusado que se invocaron en la instancia, es que esta Sala Segunda revise la valoración que sobre esa prueba efectuó el Tribunal a quo y se sustituya por otro el resultado de dicha valoración de la prueba; pretensión inexorablemente abocada al fracaso en tanto que, como tantas veces se ha dicho, la valoración de la prueba es función que la Constitución y la Ley procesal encomiendan privativamente al órgano juzgador (arts. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.) ante el que se ha practicado la actividad probatoria, sin posibilidad de injerencia por parte de otro Tribunal en esa función evaluatoria exclusiva de la instancia, máxime cuando la prueba en cuestión es de naturaleza personal, en cuyo caso la inmediación alcanza relevancia fundamental para una evaluación certera en cuanto elemento insustituible acerca de la credibilidad o verosimilitud de las manifestaciones que los declarantes efectúen en el Juicio Oral.
Finalmente, y en lo que se refiere a la alegación del recurrente de que se le obliga a una "probatio diabólica" para acreditar la realidad de su versión de los hechos, debe señalarse que no es esa la cuestión, sino la necesidad impuesta por la Ley -y por el mero sentido común y la lógica- de que los elementos fácticos que sustentan la concurrencia de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal, deben quedar suficientemente demostrados para que éstas puedan ser aplicadas por el juzgador, no siendo cierto, como sostiene el recurrente, que "resulte imposible acreditar de manera irrefutable la concreta realidad de las amenazas llevadas a cabo en Colombia", pues en otros casos prácticamente idénticos al presente, el Tribunal a quo así lo ha declarado probado (véase STS de 26 de abril de 1.999) cuando la parte ha aportado prueba al respecto. No parece, por lo demás, necesario significar que la simple manifestación del acusado de un hecho delictivo de que su participación en la actividad criminal ha estado motivada por miedo insuperable (o por cualquier otra causa de justificación de las previstas en el C.P.) no es bastante, por sistema, para eximirle de la responsabilidad que de tal participación se derive, pues en tal caso quedarían en la más flagrante impunidad un sin fin de delitos merecedores de respuesta punitiva.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, con estimación de su único motivo; DECLARANDO NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Luis Francisco; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha 18 de junio de 1.988, en causa seguida contra el anterior acusado por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando al recurrente acusado al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, con el nº 11 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Povincial de Madrid, Sección Décimoseptima, por delito contra la salud pública contra el acusado Luis Francisco, nacido en Cartagena (Colombia), el día 8/2/67, hijo de no consta y de Ofelma, con domicilio en Cartagena (Colombia), y con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde 7 de septiembre de 1.997; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de junio de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
El fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida quedará anulado y sustituido por el primero de los fundamentos de derecho de la primera sentencia de esta Sala Segunda.
Se mantienen y dan por reproducidos los restantes fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la dictada por esta Sala. III.
Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio y pago de costas.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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