STS 921/1999, 9 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 1507/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 921/1999 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Sergio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 3ª) que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Raquel NIETO BOLAÑO.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2065/96 contra Sergioy otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, rollo 174/96) que, con fecha uno de Diciembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "Del conjunto de la prueba practicada se establece como probado que, el día 14 de Abril de 1.996, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga, se encontraban patrullando a pie en la C/Guadalen de Málaga, y observaron a un grupo de individuos reunidos, dirigiéndose seguidamente los funcionarios a los mismos, momento en que el acusado Sergio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 13 de Abril de 1.994, por un delito contra la salud pública, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000.- de ptas, trató de marcharse del lugar y arrojó una caja de cerillas al suelo, la cual fue interceptada por los funcionarios, y en su interior contenía 10 papelinas de una sustancia que una vez analizado su contenido resultó tratarse de "revuelto" de heroína y cocaína, también se le intervino en el registro, 4 pastillas de Rophinol, 12.000 ptas. y una navaja. La sustancia estupefaciente intervenida era destinada por el acusado Sergioa su distribución y venta a terceras personas. A los acusados Plácido, mayor de edad y con antecedentes penales, se le intervino tres papelinas de revuelto de heroína y cocaína, y 5.000.- pts. sustancia estupefaciente que tanto Plácidocomo Luis Manueltenían para su autoconsumo. El total de heroína y cocaína intervenida resultó ser 0'64 gramos. El acusado Sergiopadecía una grave adicción a la heroína y cocaína, que alteraba levemente sus facultades intelectivas y volitivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos al acusado Sergio, como autor criminalmente responsable de un delito contra LA SALUD PUBLICA, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 1.000.000.- DE PESETAS con veinte días de arresto sustitutorio caso de impago, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Luis Manuely Juan Luisdel delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, que habían sido inicialmente acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra los mismos, en concreto la devolución de las 2.650.- pts. a Plácido, y a Luis Manuella devolución de las 5.000.- pts. que le fueron intervenidas. Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido a Sergio. Comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el acusado Sergio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Sergio, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 859.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.
Por infracción de Ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 18 y 24.1 y 2 de la Constitución Española.
Por infracción de Ley, recogido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiere.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 25 de Mayo de 1.999.-
Se introduce el primer motivo del recurso por quebrantamiento de forma, con base en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en razón de haberse denegado una diligencia de prueba, cual fue la declaración testifical de dos personas presentes cuando ocurrieron los hechos y que nunca se ha admitido por el tribunal sentenciador, por lo que se formuló protesta por la defensa del acusado expresando las preguntas que a los no admitidos como testigos hubieran hecho.
El derecho a valerse de cuantos medios de prueba para su defensa que a todo acusado se reconoce en el artículo 24 de la Constitución y en Tratados de los que es parte España, no es un derecho absoluto, pese a esa sanción protectora que da relieve constitucional al simple defecto de forma que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se recoge. El juzgador, empero, no está obligado a admitir la práctica de todas las pruebas que se propongan sino que puede y debe evaluar su pertinencia, relacionándolas para ello con la relevancia que sobre la decisión del caso presente e, incluso siendo pertinentes, podrán ser rechazadas ciertas pruebas por innecesarias y sin capacidad de alterar el fondo de la resolución final de la cuestión. Además, para el éxito de un motivo casacional que se introduzca con apoyo en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso que la prueba se hubiere propuesto en tiempo y forma correctos, que la denegación no haya sido suficientemente motivada, que se formule la correspondiente protesta contra la decisión judicial de no practicarla y, en el caso de que la denegada sea testifical, que se expresen las preguntas que, si se hubiera admitido, se habrían hecho a los testigos (sentencias de 20, 26 y 27 de Enero, 20 de Mayo, 25 de Junio y 22 de Septiembre de 1.998).
Difícil resultaba en este caso la realización de la prueba que la defensa de este recurrente propuso y le fué denegada. Difícil porque, como consta reconocido por los policías que comparecieron en el juicio oral, estos identificaron en el momento de ocurrir los hechos, a las dos personas que la defensa pretendía se citaran y oyeran, pero les dejaron luego marchar sin recoger sus datos identificativos, una vez convencidos de que se trataba de consumidores que habían venido a proveerse de droga. Aun así hubiera procedido extremar la diligencia en su búsqueda, pero ante la formulación de las preguntas que las defensas hicieron, se ha de concluir que tal prueba no era absolutamente necesaria pues se hubiera tratado de que manifestaran que, cuando estuvieron en la calle donde los acusados fueron interpelados por los policías, observaron la práctica de comercio con droga por parte del acusado, eso en el caso de que, reconocieran haber estado allí, y que manifestaran si a ellos mismos se les encontró en posesión de droga. Es patente que, aunque los no oídos testigos hubieran contestado afirmativamente a tales preguntas ello no hubiera sido impedimento absoluto para acoger las manifestaciones incriminadoras de los policías que estuvieron algún tiempo observando lo que el acusado que ahora recurre estaba haciendo y le sorprendieron luego en posesión de droga. La innecesariedad de la prueba de que se prescindió determina ahora la procedencia de desestimar el motivo.
En el siguiente motivo del recurso se plantea, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los artículos 18 y 24.1 y 2 de la Constitución nada se argumenta en el motivo sobre la infracción que se expresa del artículo 18 de la Constitución y respecto al otro, el 24, se arguye contra el diferente trato que han recibido el actual recurrente y los otros dos coacusados, que, se dice, debían haber sido tratados igualmente a él, para terminar apuntando que no tuvo el tribunal de instancia prueba de cargo suficiente para condenarle dada la oscuridad reinante en el lugar en que los policías habían observado lo que ocurría. En definitiva parece que se argumenta contra la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia. Pero tal desacuerdo no puede ser tenido en cuenta cuando se alega infracción de la presunción de inocencia porque a este tribunal de casación no corresponde hacer una nueva valoración de la prueba practicada ante el tribunal de instancia, sino solo cerciorarse de que este contó con suficiente prueba de cargo para dictar una sentencia de condena, que esa prueba se obtuvo correctamente y que se ha valorado de acuerdo con principios de lógica y de experiencia. Y en el caso se observa que el juzgador contó con elementos de prueba de signo acusatorio con el resultado, no cuestionado, del análisis de la sustancia ocupada al acusado y con las manifestaciones claras de los policías, hechas en el acto del juicio, que dijeron haberle observado sentado entregando pequeños paquetes a otros que, a su vez, le entregaban dinero y, luego, encontraron en su poder diez papelinas con mezcla de heroína y cocaína dentro de una caja de cerillas, cuatro pastillas de Rohipnol y doce mil pesetas. Todos estos datos fácticos así acreditados permiten la condena del recurrente como interviniente en actos de tráfico de droga y de posesión de la misma con destino al tráfico y señalan el carácter gravemente nocivo de esa droga al consistir en un revuelto de cocaína y heroína.
El motivo ha de ser, pues, desestimado.
El último de los motivos del recurso se apoya en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba. Señala de nuevo el recurrente que, ante la posesión de la misma droga aunque en cantidad menor por otro acusado, se retirara la acusación contra éste último y no contra él. Añade que el tribunal ha tenido en cuenta como prueba de cargo el atestado policial que solo tiene valor de denuncia, que pudieron reproducir en el juicio y, sin embargo, no se se hizo así vulnerando el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sin que se produjeran en momento alguno las declaraciones de las personas de quienes se dijo por la policía que eran compradores.
El anterior planteamiento del motivo no se corresponde con el precepto legal que se invoca para introducirlo. Se trataría de poner de manifiesto un error del juzgador mediante la designación de una prueba de real e inequívoco carácter documental que obre incorporada en la causa y cuyo contenido acreditara el error sufrido. Pero, en vez de tal procedimiento, se procede aquí a señalar, erróneamente, que se han tenido por el juzgador como prueba las manifestaciones de los policías en un atestado y que no fueron reproducidas en el juicio oral. Pero no hacía falta tal reproducción mediante lectura porque ello se reserva, según ordena el artículo 730 que se cita por el recurrente, para casos en que las diligencias sumariales no puedan, por causas independientes de la voluntad de las partes, ser reproducidas en el juicio oral, y en este caso no hubo que recurrir a tal proceder porque los policías que actuaron en el atestado, comparecieron y declararon como testigos en el acto del juicio, en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y, siendo preguntados por las defensas en condiciones de efectiva contradicción, con lo que el recurso a la actuación que el motivo señala era innecesario.
No se hace expresamente objeto de recurso la existencia de un error de Derecho o infracción de Ley que se observa en la sentencia recurrida, pero que hay que entender que la voluntad impugnativa del recurrente querrá se subsane. Se trata de la inaplicación del artículo 66 del Código Penal de 1.973 en la resolución del caso. En efecto, a pesar de que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se aprecia concurrir en el acusado una circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del dicho Código Penal, es decir una eximente incompleta, no se hace aplicación por el tribunal del artículo 66 del mismo Código que establecía la procedencia de aplicar pena inferior en uno o dos grados cuando el hecho no fuera del todo excusable por faltar alguno de los requisitos para la total exención de responsabilidad criminal, y sí, erróneamente, se aplica la regla 3º del anterior artículo 61, que ordenaba compensar las circunstancias atenuantes y, agravantes compensándolas racionalmente para la determinación de la pena. Procedía en realidad aplicar primero el artículo 66 y determinar si procedía aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley al delito apreciado, y, después, aplicar el 61.2º para cuando, como aquí ocurre, se aprecia también una agravante de reincidencia. La diferencia no es baladí para la determinación de la pena, ya que podría el tribunal haber impuesto la privativa de libertad en extensión mucho menor y en todo caso, al menos, inferior a la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor impuesta. Como esta Sala no puede, por su falta de inmediación, modificar la sentencia, procederá la anulación de la misma para que el tribunal de instancia, teniendo en cuenta las circunstancias que el propio Código Penal le señala, proceda a dictar nueva sentencia aplicando los preceptos adecuados, con lo que, modificado en esta forma, procede acoger el motivo.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Sergio, contra sentencia dictada el uno de Diciembre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Málaga, sección tercera, en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial para que, por su dicha Sección tercera, se proceda a dictar nueva sentencia en la que se apliquen adecuadamente los artículos 66 y 61 del Código Penal de 1.973, y a los demás efectos legales oportunos, con devolución a dicho Tribunal de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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