STS 898/1999, 5 de Junio de 1999
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 927/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 898/1999 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y el procesado Evaristo, contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando representado el procesado recurrente por la Procuradora Sra. López Macías.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 13 de los de Madrid instruyó sumario con el número 10 de 1996, contra Evaristo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Quinta) que, con fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«El 8 de septiembre de 1996, el procesado Evaristo, mayor de edad, sin antecedentes penales, y de nacionalidad colombiana, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo 6740 de la compañía Iberia, procedente de Bogotá (Colombia), portando en el interior de su cuerpo 97 bolas de sustancia, que tras su posterior análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 924 grs. y riqueza media del 57'3%.
El valor de la droga ocupada era de 4.620.000 ptas.
El procesado tenía en su poder 1.460 dólares, contravalor en ptas. de 183.186, que le fueron entregados, como parte, por transportar la cocaína.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribunal ha decidido:
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- Condenar a Evaristo, como autor del calificado delito contra la salud pública por tráfico de drogas, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10.000.000 DE PTAS., y al pago de las costas del juicio.
Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Acordar el comiso de la droga y dinero ocupados y destrucción de aquélla.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y el procesado Evaristo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las partes recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:
Motivo aducido por EL MINISTERIO FISCAL: Se articula sobre un único motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la indebida inaplicación del artículo 369.31 del Código Penal vigente.
Motivo aducido por la representación de Evaristo: Por infracción de Ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse que ha existido en la resolución impugnada error en la libre apreciación de la prueba por parte de la Sala decisoria basado en documentos que, obrando en autos, demuestran la equivocación del Juzgador sin que éstos hayan resultado contradichos por otros elementos probatorios.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso de contrario impugnándolo; la representación del procesado se instruyó del recurso del Fiscal impugnandolo; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Contra la Sentencia dictada el 24 de marzo de 1998 por la Audiencia Provincial de Madrid condenando al acusado por delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias, interponen recursos de casación el Ministerio Fiscal y el acusado.
El recurso del Ministerio fiscal se articula sobre un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, consistente en la indebida inaplicación del artículo 369.3º del Código Penal. Pese a declararse probado por la Sala de instancia que el acusado llegó al Aeropuerto de Barajas llevando en el interior de su cuerpo 97 bolas que contenían 924 gramos de cocaína con una riqueza media del 57'3%, se rechaza la apreciación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto en el artículo 369.3º del Código Penal.
El motivo debe ser estimado. Como atinadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal es la propia sentencia la que parte de la doctrina jurisprudencial reiterada que da lugar al subtipo agravado de "notoria importancia" de la cantidad poseída a partir de cantidades en torno a los 120 ó 125 gramos de cocaína. No obstante el Tribunal de instancia pasa a reflexionar sobre el nuevo sistema penológico establecido en el nuevo Código Penal y la necesidad de corregir alguno de los que considera negativos efectos mediante la reinterpretación de ciertos elementos normativos como es el concepto de "notoria importancia".
Esta Sala sin embargo ha declarado reiteradamente que las cantidades que exceden de los 120 gramos de cocaína deben considerarse como de notoria importancia. Así en las Sentencias de 4 de julio de 1994; 22 de junio, 19 y 10 de septiembre de 1995; 29 de enero y 4 de octubre de 1996; y 22 de enero de 1997; entre otras muchas. Más recientemente la Sentencia de 16 de septiembre de 1998 aprecia el subtipo en 169 gramos de cocaína pura; la de 10 de noviembre de 1998, en 209'9 gramos de un 73'5% de pureza; la de 25 de noviembre de 1998, en 811 gramos con 82% de pureza, reiterando el criterio de los 120 gramos como determinante de la notoria importancia, mantenido igualmente en la Sentencia de 4 de diciembre de 1998.
Por lo tanto antes y después del Código Penal de 1995 esta Sala viene considerando el límite de los 120 gramos para el subtipo agravado, que en este caso está ampliamente superado, al tratarse de 924 gramos de un 57'3% de pureza.
El motivo del Ministerio Fiscal debe pues ser estimado.
El recurso del acusado se apoya igualmente en un motivo único, que formula por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, que sustenta en una serie de documentos demostrativos, a su juicio, de que padecía una precaria situación económica que le llevó a la necesidad de transportar droga a España como medio para sufragar gastos médicos y alimenticios de su familia.
Esta Sala viene declarando reiteradamente que para el éxito de este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:
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Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.
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Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adicción de otras pruebas para evidenciar el error.
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Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar un resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pus si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras).
La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo, porque los documentos invocados son inidoneos para fundar un error valorativo: el certificado acreditativo de fallecimiento del padre del procesado demuestra el hecho a que se refiere -su muerte hace más de veinte años- no la indigencia del hijo; y los restantes documentos o bien carecen de todo valor -caso de las simples fotocopias- o bien son pruebas personales documentadas que no evidencian por sí mismas la veracidad del hecho a que se refieren -simples facturas de un hospital y cartas personales de sus familiares- sin eficacia demostrativa literosuficiente y autónoma, y valorables en conciencia por el Tribunal en el conjunto de la prueba practicada. En todo caso las supuestas dificultades económicas que el acusado pretende demostrar con tales elementos de prueba son a los efectos pretendidos irrelevantes porque el estado de necesidad requiere que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar y según la doctrina de esta Sala, no puede desconocerse que en una escala de valores la difusión de la droga causa un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender necesidades domésticas.
El motivo debe por ello desestimarse.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el acusado Evaristopor delito contra la salud pública, estimando su único motivo aducido, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
ASIMISMO debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Evaristo, contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Luis-Román Puerta Luis; D. Joaquín Delgado García; D. Carlos Granados Pérez; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Andrés Martínez Arrieta; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 13 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Evaristo, de nacionalidad colombiana, con Pasaporte nº NUM000, nacido en Espinal Tolima (Colombia), el día 23 de noviembre de 1971, hijo de Luis Albertoy de Francisca, vecino de Bogotá (Colombia), de estado soltero, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.3º del Código Penal por tratarse de cantidad de notoria importancia, conforme a las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación que en esta segunda se dan por reproducidas.
En lo demás se aceptan y hacen propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia.
En orden a la penalidad, correspondiente al subtipo agravado la pena de prisión superior en grado a la establecida en el tipo básico del artículo 368 para las drogas que causan grave daño a la salud, es decir, siendo la pena procedente la de 9 años a 13 años y seis meses, y no concurriendo circunstancias modificativas, se estima la pena de 9 años y un mes, adecuada a la gravedad y trascendencia del hecho.III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristocomo autor de un delito contra la salud pública ya cualificado sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN. Y ratificamos en todo lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos en lo no modificado por el anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Luis-Román Puerta Luis; D. Joaquín Delgado García; D. Carlos Granados Pérez; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Andrés Martínez Arrieta; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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