STS 1257/1999, 17 de Septiembre de 1999

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Ángel, por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J., denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Alega el recurrente que ha sido condenado sin pruebas válidas que acrediten su participación en los hechos, pues no estima suficiente las declaraciones del otro acusado, que tacha de inveraces.

En relación con la posibilidad de valoración de las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, procede efectuar una serie de consideraciones, aplicables específicamente al supuesto actual:

1. Tanto el Tribunal Constitucional (autos 479/1986 de 4 de junio, 293/1987 de 11 de marzo, 343/1987 de 18 de marzo, etc, Sentencias 137/1988 de 7 de julio, 51/95 de 23 de febrero, 200/96 de 3 de diciembre o 153/97 de 29 de septiembre, entre otras), como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre de 1996 .nº 638/96- 29 de enero de 1997 -nº 114/97-, 5 de mayo de 1997 -nº 1186/97-, 9 de marzo de 1998 -nº 340/98-, 3 de abril de 1998 -nº 517/98-, 3 de febrero de 1999, etc), han admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos.

2. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador, en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art. 741 de la L.E.Criminal le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espúrios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc. (S.T.S. 1107/98 entre otras). Su valoración debe ser cuidadosa y prudente, atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad.

3. Las declaraciones de coimputados prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente son inhábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (S.T.C. 51/095, de 23 de febrero, y S.T.S. de 1 de diciembre de 1995, entre otras).

4. La validez probatoria de las declaraciones incriminatorias de los coimputados prestadas durante las diligencias sumariales exige el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción durante el juicio); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción); y formales (la reproducción, mediante lectura, en el juicio oral) (SSTC 303/1993, 36/1995 o 200/1996 y SSTS de 1 de diciembre de 1995 y 24 de julio de 1997, entre otras).

5. En los supuestos de comparecencia de los coimputados durante el juicio oral, las posibles discrepancias entre las declaraciones prestadas durante las distintas fases procesales deben someterse a contradicción y contraste en el juicio, siendo competencia del Tribunal de instancia en cuya presencia se hayan dictado, la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones, conforme al principio de inmediación (SSTS 21 y 23 de mayo de 1996). Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados, no significan inexistencia de prueba de cargo sinó que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar la retractación, etc, conforme a lo prevenido por el art. 741 de la L.E.Criminal (SSTS de 12 de diciembre de 1996 y 3 de octubre de 1997, entre otras). Como señala la STC 161/1990, lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en el sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral es que se dé oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. Asimismo recuerda la STC 115/1998, de 1 de junio, que la posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambos medios de prueba, el órgano judicial funde su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones entre las que cabe citar las SSTC 82/1988, 98/1990 y 51/1995.

4. De modo reciente (a partir de la STC 153/97, de 29 de septiembre), pero reiterado (STC 49/1998, de 2 de marzo, STC 115/98, de 1 de junio) la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eficacia probatoria de la declaración de los coimputados ha experimentado un cambio cualitativo al pasar a estimar que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no esta mínimamente corroborada por otras pruebas". Se establece esta doctrina en supuestos en los que la declaración incriminatoria del coimputado no se produjo en el juicio oral, sinó en las diligencias sumariales, y ha sido acogida por este Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia 1451/98, de 27 de noviembre, donde se señala que "la ausencia de ratificación en el juicio de la declaración de la co-imputada podría impedir su consideración como suficiente prueba de cargo si se tratase de la única practicada, pero no impide su valoración como elemento de corroboración de la convicción obtenida como consecuencia de una prueba indiciaria debidamente practicada y valorada".

Cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal.

Aplicando dicha doctrina al caso actual procede la desestimación del motivo. En efecto: a) el Tribunal sentenciador dispuso como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente de las declaraciones reiteradas y persistentes de otro acusado, que siendo el adquirente del paquete de droga constituye la mejor fuente de prueba para acreditar quien es la persona que se la ha proporcionado, disponiendo de un conocimiento extraprocesal y directo acerca de la participación del recurrente en las actividades de tráfico de estupefacientes; b) las declaraciones del coimputado, además de haberse prestado en las actuaciones sumariales, se ratificaron en el juicio oral en presencia del Tribunal sentenciador, siendo sometidas a contradicción, de modo que el Tribunal pudo apreciar directamente su fiabilidad y consistencia; c) el tribunal sentenciador les ha otorgado, razonada y razonablemente (fundamento jurídico segundo, párrafo tercero), plena credibilidad, no apreciando motivo espúrio alguna que las invalide, obteniendo sobre la base de las mismas, valoradas con inmediación, su convicción en conciencia conforme a lo determinado en el art. 741 de la L.E.Criminal, ausente de cualquier duda razonable; d) existen ciertos elementos periféricos de corroboración, tomados también en consideración por el Tribunal sentenciador: el recurrente reconoce que entregó un paquete al co-imputado, aunque alega que tenía otro contenido lo que constituye una cuestión de credibilidad de ambas manifestaciones contradictorias que corresponde resolver al Tribunal sentenciador, existen acreditados encuentros, llamadas, etc.

En definitiva se ha practicado legalmente en el acto del juicio oral una prueba de cargo en principio hábil y suficiente, que al Tribunal sentenciador compete valorar; el motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Los motivos de recurso segundo, tercero y cuarto, a través de diversos cauces procesales, denuncian la aplicación del subtipo agravado del art. 344 bis a.)3ª del Código Penal anterior, "cantidad de notoria importancia". Estima el recurrente que ni se ha motivado dicha aplicación ni existe base para ello al no haberse acreditado el grado de pureza de la droga y no poder constatarse, en consecuencia, que la sustancia ocupada contuviese una cantidad notoriamente importante de principio activo.

El motivo debe ser estimado. El subtipo agravado prevenido en el art. 344 bis a.)3º del Código Penal anterior (hoy reproducido en el art. 368.3º del Código Penal 1995) sanciona con una relevante agravación punitiva a los traficantes más cualificados, que estima el legislador deben ser más severamente sancionados que los ocasionales o de corto alcance. La mayor cantidad de droga objeto del tráfico conlleva una elevación del riesgo para el bien jurídico protegido, poniendo de manifiesto una mayor antijuricidad del hecho y una mayor culpabilidad de su autor. La aplicación del subtipo requiere necesariamente que conste plenamente acreditado que la cantidad de droga objeto del tráfico es no solo importante, sino importante de forma "notoria", es decir apreciable por todos, indiscutiblemente superior a lo usual u ordinario.

La doctrina de esta Sala en relación con las drogas denominadas "de diseño", estima que la notoria importancia exige que el objeto del tráfico esté constituida por una cantidad de droga que supere claramente las doscientas dosis (sentencias de 17 de mayo de 1994, 2 de junio de 1995 o 20 de mayo de 1997). Como señala la sentencia de 20 de mayo de 1997 el concepto de dosis no puede equipararse a comprimidos, grageas, pastillas o cápsulas, pues éstas son variables en cuanto a su tamaño y contenido de principio activo, sino a dosis tóxica es decir - en el caso actual- aquella cuyo consumo determine por sí mismo el efecto alucinógeno propio de la mescalina o, en general, la suficiente para generar de modo relevante los efectos característicos de la sustancia ingerida.

De modo reiterado (sentencias de 18 de octubre de 1995, 20 de abril y 10 de octubre de 1996 y 20 de mayo de 1997, entre otras) la doctrina de esta Sala excluye la aplicación de la agravación de notoria importancia en casos como el presente en el que no llegó a precisarse el grado de pureza de la sustancia ocupada y, en consecuencia, no puede afirmarse que se supere claramente el tope de las doscientas dosis exigible para su aplicación.

Conforme a lo establecido en los hechos probados fueron ocupados 70,249 gramos distribuidos en 341 cápsulas, de una sustancia que en el análisis realizado "dió un resultado positivo en mescalina". La mescalina es el principio activo de una planta alucinógena de origen mexicano, el peyote, pero al acreditarse únicamente que el producto ocupado dió "positivo en mescalina" se desconoce su grado de concentración o pureza ignorándose totalmente la cantidad de principio activo que pudieran contener los setenta gramos objeto de ocupación, no existiendo base fáctica que sustente la aplicación de la agravación.

Asiste asimismo razón al recurrente en el sentido de que la Sala sentenciadora no motiva adecuadamente la aplicación de esta agravante, pues en primer lugar la fundamentación de la resolución impugnada utiliza de modo redundante la peligrosidad de los efectos alucinógenos ocasionados por la muscalina para subsumir correctamente la conducta enjuiciada en el apartado más severo del art.344 del Código Penal anterior (sentencias que causan grave daño a la salud) y para deducir de ellos, incorrectamente, la segunda agravación de "notoria importancia", que no depende de la peligrosidad, por sí sola, de la sustancia, sinó de la cantidad y calidad. Y, en segundo lugar, se argumenta en la resolución impugnada a partir de unos datos referentes a la dosis tóxica de otro producto distinto -el L.S.D. 25-, también alucinógeno como la mescalina pero no identificable con ésta y por tanto no aplicables al supuesto enjuiciado, datos que en cualquier caso resultan irrelevantes para fundamentar la aplicación de la agravación pues al desconocerse el grado de pureza de la sustancia ocupada no puede calcularse el número de dosis que pudiera contener

La estimación del motivo impone dictar segunda sentencia, excluyendo esta agravación, haciendo aplicación de esta resolución más favorable al otro condenado, que se encuentra en la misma situación, conforme a lo prevenido en el art. 903 de la L.Criminal.

El quinto motivo de recurso por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la falta de aplicación del art. 6 bis a) del Código Penal anterior, por estimar que el recurrente desconocía que la "mescalina" pudiese ser considerada droga que causa grave daño a la salud, dado lo poco habitual de la utilización de este alucinógeno, por lo que concurrió un error relevante sobre un elemento esencial del tipo que agrava la pena, error que debe excluir la agravación conforme al art. 6 bis a) 1º del Código Penal anterior.

El motivo no puede ser estimado.

El supuesto error alegado por el recurrente no constituye un error de tipo, pues el acusado conocía la naturaleza de la sustancia alucinógena con la que traficaba (sabía que era mescalina, tenía el conocimiento propio de la esfera de un lego sobre sus efectos alucinógenos y, en consecuencia, era consciente del peligro concreto derivado de su acción de traficar con ella), sinó un supuesto error de subsunción, es decir falta de conocimiento o conocimiento equivocado acerca de la valoración de que dicha sustancia pudiese ser penalmente calificada como droga que causa grave daño a la salud. Como señala, por ejemplo, la sentencia 76/1999, de 29 de enero, este error de subsunción no afecta a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere un conocimiento de la subsunción técnico-jurídica correcta, siempre que el autor conozca que la acción que subsume erróneamente está en cualquier caso prohibida penalmente. Dado que el autor no desconocía que traficar con drogas constituye una conducta penalmente sancionada en nuestro país y tampoco desconocía los efectos alucinógenos de la droga con la que traficaba -efectos que precisamente motivaban su tráfico- el supuesto error sobre la calificación penalmente correcta de su conducta es penalmente irrelevante.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del otro condenado, Gabriel, denuncia la supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por estimar que no se ha probado por la acusación el elemento objetivo del delito, es decir la tenencia de la droga. Considera el recurrente que el único elemento indiciario utilizado por el Tribunal sentenciador para atribuirle la posesión del paquete de drogas encontrado junto a la cuneta es la similitud de contenido entre la droga contenida en el paquete y las dos pastillas ocupadas en su vehículo, lo que resulta insuficiente

El motivo carece de fundamento, pues omite considerar otros elementos probatorios que convierten la inferencia del Tribunal sentenciador no ya en racional y lógica, sinó en absolutamente necesaria. En primer lugar la declaración del propio recurrente que admite que a la vista del control policial ordenó a su acompañante tirar el paquete conteniendo la droga por la ventanilla del coche a la cuneta. Y en segundo lugar la declaración de su acompañante que reconoce que tiró el paquete.

Dado que la Guardia Civil registró posteriormente la cuneta en las proximidades del Control Policial y localizó un paquete con droga, la conclusión de que es el mismo que tiraron los acusados en plenamente racional y lógica. Pero se convierte en necesaria si añadimos dos elementos adicionales: era el único paquete que se encontraba en los bordes de la carretera en las proximidades del control, por lo que tenía que ser obligadamente el que tiraron los acusados, y contenía droga de la misma naturaleza que las dos pastillas ocupadas en el vehículo, una droga, por lo demás, poco habitual (cápsulas conteniendo "mescalina").

La inferencia del Tribunal sentenciador es plenamente racional y lógica, no apreciándose vulneración alguna del derecho constitucional denunciado.

El segundo y tercer motivo de recurso reiteran la supuesta infracción de la presunción de inocencia y añaden la del derecho a un proceso con todas las garantías así como indefensión. Alega que no ha quedado debidamente acreditado el hallazgo de la droga al borde de la carretera por no haber declarado en el acto del juicio oral el Guardia Civil que personalmente encontró el paquete, sinó otros funcionarios policiales que le acompañaban por lo que no se pudo someter su declaración a contradicción y se admitieron testimonios referenciales. Teniendo en cuenta que los propios acusados reconocieron haber tirado el paquete a la cuneta, donde fué encontrado, las supuestas infracciones resultan irrelevantes para el resultado final.

Por último se alega en el cuarto y quinto motivo una supuesta discrepancia acerca del lugar donde los recurrentes afirman haber tirado el paquete de droga, (unos cien metros antes del control) y donde éste fué hallado (a unos 700 metros del mismo), discrepancia que resulta totalmente irrelevante pues es indudable que las declaraciones de los acusados sobre el lugar donde tiraron el paquete son meramente aproximadas y que debieron tirarlo lo más pronto posible, para no ser vistos, no apreciándose vulneración alguna del principio acusatorio (motivo cuarto) ni error valorativo de la prueba en el Tribunal sentenciador (motivo quinto)

El sexto motivo, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art, 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del párrafo tercero del art. 344 bis a) del Código Penal anterior (notoria importancia). Procede su estimación por las razones anteriormente señaladas al resolver el correlativo del otro recurrrente, si bien las alegaciones que contiene referentes a cuestiones probatorias son totalmente impropias de un motivo casacional por infracción de ley.III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Jesús Ángely Gabriel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, instruyó sumario nº 3/95, contra Jesús Ángel, con DNI número NUM000, nacido en esta ciudad el 7 de septiembre de 1968, de Aurelioy Flor, en libertad provisional por esta causa, contra Gabriel, con DNI número NUM001, nacido en Priego de Córdoba el 20 de septiembre de 1971 de Vicentey Constanza, en libertad provisional por esta causa y contra Benedictoy Carlos Danielno recurrentes en el presente procedimiento al haber sido absueltos, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha 4 de junio de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde- Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia en todo lo que no se encuentren en contradicción con nuestra sentencia casacional.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no concurre la agravación de "notoria importancia".III.