STS 1206/1999, 8 de Septiembre de 1999

Por la representación legal de Jose Antonio, condenado en la sentencia sometida a la censura casacional como autor de un delito de robo con intimidación se formaliza recurso de casación a través de cinco motivos, el primero por Quebrantamiento de Forma, el segundo y cuarto por Infracción de precepto constitucional, el tercero y el quinto por Infracción de Ley, todos, salvo el último, tienen como común hilo conductor la impugnación de la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada en sede policial.

Primer Motivo, por Quebrantamiento de Forma y por el cauce del art. 850-1º por denegación de la diligencia de prueba consistente en la unión a las actuaciones del testimonio de la declaración del testigo Humbertoque había intervenido, también en sede policial, en otra diligencia de reconocimiento en rueda, sólo quince minutos antes de la efectuada por la testigo de cargo María Inmaculada. La prueba tenía por finalidad ilustrar al Tribunal sobre la forma en la que se llevó a cabo la diligencia en rueda en la que intervino como testigo Humberto.

La incorporación de tal testimonio fue solicitada por la representación del recurrente en el trámite de la audiencia preliminar del art. 793-2º de la L.E.Crim., siendo rechazada por el Tribunal por no tener relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

El motivo debe ser claramente desestimado; existe una consolidada doctrina jurisprudencial que en relación al derecho a la prueba distingue la prueba pertinente de la prueba necesaria, estimando que el derecho a la prueba no es absoluto o incondicionado sino delimitado por su conexión e incidencia con el hecho enjuiciado, pues así se deriva del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza al Tribunal a rechazar aquello que no sea pertinente. Ciertamente la decisión, en su caso, adoptada puede ser sometida a revisión, vía recursos, y es entonces donde adquiere toda su importancia el concepto de prueba necesaria entendiendo por tal aquella y sólo aquella cuyo contenido tiene la potencialidad de alterar el resultado de la resolución final. Pues bien, solo en relación a la prueba necesaria resulta relevante su desestimación, de suerte que solo el rechazo de la prueba necesaria tiene capacidad de lesionar el derecho fundamental a la prueba con vulneración del derecho constitucional a "....la utilización de los medios de prueba pertinentes....", como reza el art. 24-2º de la Constitución. En tal sentido sentencia nº 129/98 de 4 de Febrero de 1998 de esta Sala, así como las en ella citadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como de nuestro Tribunal Constitucional.

En el presente caso, la prueba fue correctamente rechazada por la Sala sentenciadora ya que el testimonio de la testigo con la que se quería ilustrar a la Sala acerca de cómo se había llevado a cabo la prueba de reconocimiento en rueda en sede policial en la que había participado dicho testigo, en otra causa, precisamente por ser de otra causa carecía de relevancia en la presente, y sobre todo porque la defensa del recurrente podía haber preguntado a la testigo de cargo en la presente causa --María Inmaculada-- la forma en que se había llevado a cabo la diligencia de reconocimiento en rueda en la que había participado, haciendo llegar por esta vía directa tales datos, y así efectivamente consta, incluso a preguntas del Presidente del Tribunal --folio 160 del Rollo de la Audiencia--; cuestión distinta es que las respuestas dadas no hubieran satisfecho la estrategia de la defensa, por ello la impertinencia de la prueba fue evidente de donde se deriva su absoluta innecesariedad.

El motivo debe ser desestimado.

Motivos Segundo y Cuarto, por el cauce del art. 5 ap. 4º de la LOPJ, por vulneración de la interdicción de la arbitrariedad del art. 9-3º, y por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías -art. 24-2º de la Constitución--.

Se estudian ambos motivos conjuntamente ya que ambos inciden en negar validez al reconocimiento en rueda efectuado en sede policial en el que fue reconocido el recurrente, impugnación que se hace desde dos estrategias convergentes. Se estima por el recurrente que la prueba es nula y por tanto su valoración, que descansa en la previa admisión como válida, es un acto arbitrario, y en segundo lugar, se estima que la valoración de dicha prueba --tachada de nula--, atenta contra el derecho a un proceso con todas las garantías.

La concreta impugnación que se efectúa por el recurrente de la tan repetida rueda de reconocimiento en rueda lo es desde diversos frentes. En síntesis, las objeciones que se efectúan a la prueba practicada son las siguientes:

1. - La prueba de reconocimiento en rueda es prueba estrictamente judicial y por tanto es en dicha sede donde debe realizarse y no en sede policial.

2. - La repetición de la prueba en sede judicial, posterior a la realizada en la policía no es posible porque si la primera diligencia está viciada, su repetición arrastra el mismo vicio por la previa contemplación e identificación del sospechoso por el testigo.

3. - La previa exhibición de fotografías, anteriores a la realización de la prueba de reconocimiento, vivía asimismo el posterior reconocimiento.

4. - Las personas integrantes de la primera y única rueda practicada en sede policial no eran de circunstancias exteriores semejante en los términos exigidos por el art. 369 de la L.E.Crim.

De una manera sintética, la doctrina jurisprudencial existente al respecto se puede concretar en los siguientes puntos que dan respuesta a las objeciones planteadas.

1. Ciertamente la prueba de reconocimiento en rueda es propia de la instrucción sumarial y por tanto debe efectuarse en sede judicial, como se deduce claramente del art. 369 citado no por ello debe estimarse sic et simpliciter ilegal su práctica en sede policial, pero en tal caso debe ser ratificada por el testigo en sede judicial, convirtiendo en prueba judicial lo que hasta entonces solo sería medio de investigación policial; prueba que debe ser valorada por el Tribunal en los términos previstos en el art. 741 de la L.E.Crim.; por lo demás esta diligencia es prueba inidonea y atípica en el plenario pero debe tenerse en cuenta que inidoneidad y atipicidad no equivalen a prohibición, máxime si se estima correcto y procesalmente admisible que el testigo, en el propio juicio oral identifique al acusado como autor material del delito.

2. En relación a la previa exhibición de fotografías, como acto de investigación policial, su lugar y momento es durante la fase de atestado, ciertamente no equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda, que debe efectuarse mediante visualización personal del sospechoso junto con otras personas, pero sí puede ser el examen fotográfico medio de investigación que sirve para orientar la encuesta policial, y como tal, dicho examen fotográfico ni vicia ni impide el posterior reconocimiento en rueda, siempre que se le exhiban diversas fotografías y no una sola. Se ha de ser muy escrupuloso en mantener indemne la labor identificatoria que exclusivamente debe efectuar el testigo permaneciendo inalterables los recuerdos y vivencias del testigo que va a intervenir en el reconocimiento; en esta materia, cualquier alteración interesada de las condiciones subjetivas del testigo tendente a facilitarle la identificación, puede provocar un error en la misma, y este derivar en un error judicial.

3. Respecto a la posibilidad de repetir la diligencia de reconocimiento en rueda, sin perjuicio de reconocer que dicha repetición puede afectar a las condiciones subjetivas del testigo, porque ya ha visto al sospechoso, en la primera rueda, y su reproducción puede quedar contaminada por la primera visualización, no puede afirmarse siempre y en todo caso que ello sea así, por lo que habrá de estarse a las circunstancias de cada caso, y muy especialmente al lapso de tiempo transcurrido entre el primer y el segundo reconocimiento, ya que a mayor lapso de tiempo transcurrido, menor riesgo de alteración de aquellas condiciones. En todo caso sería el Tribunal sentenciador quien deberá valorar tal prueba.

4. Finalmente respecto de la semejanza entre las personas que componen la rueda, la Ley exige unas circunstancias exteriores semejantes, no identidad, extremo que debe ser valorado y apreciado por el Juez cuando la prueba se practique en su presencia, sin perjuicio de la consignación de las protestas a que hubiere lugar. Cuando esta prueba, de naturaleza estrictamente judicial, se practique en sede policial, ya se ha dicho que no por ello debe decretarse su nulidad absoluta, pero en tal caso será relevante la actitud que haya adoptado el Letrado del inculpado, cuya presencia equivale a la de un tercero ajeno al sistema policial que acepta con su silencio la composición de la rueda por estimarla correcta de conformidad con el art. 369, o que la cuestiona mediante la oportuna protesta, pero en modo alguno su presencia es inerte o pasiva sino que en aquella sede policial es el garante de la legitimidad de tal prueba. En todo caso, debe recordarse en este conciso resumen jurisprudencial, que no es prueba imprescindible sino que dados los términos del propio artículo 368, se practicará cuando se conceptúe fundadamente precisa. en tal sentido pueden citarse las SSTS de 25 de Mayo, 14 de Junio y 30 de Noviembre de 1994; la de 1 de Diciembre de 1995 que rechaza como único medio de prueba la identificación fotográfica efectuada por el testigo, dada la naturaleza de la exhibición fotográfica de medio de investigación policial, sin negar la posibilidad excepcional de conversión en medio de prueba a través de su introducción en el juicio por otros medios probatorios admisibles. De entre las más recientes se cita la STS nº 843/98 de 19 de Junio.

Desde esta doctrina, procede analizar las objeciones del recurrente.

La primera y principal estriba en el incumplimiento de las condiciones de semejanza exigidas en el art. 369. Se fundamenta tal desemejanza en la alegación del recurrente, efectuada en la primera declaración sumarial --folio 60--, manifestó que hicieron la rueda de reconocimiento "con dos gitanos y un mono". Para valorar en su justa medida tal afirmación, debe tenerse en cuenta que en la rueda de reconocimiento efectuada por María Inmaculada, estaba presente la Letrada del recurrente --Sra. Linares Besugo--, como se comprueba al folio 36 sin que conste observación o protesta por la formación de la rueda. ya se ha dicho y ahora se reitera, que la presencia del Letrado, siempre preceptiva --art. 520-2º letra C-- se constituye cuando se trata de diligencias en sede policial, en garante del cumplimiento por parte de la policía de las prescripciones legales, de suerte que la ausencia de protesta u observación en las diligencias en que está presente, supone la conformidad de las mismas con la Ley, debe recordarse una vez más, que la presencia del Letrado en una diligencia no es la de un invitado de piedra, sino que por el contrario es un colaborador directo con la recta Administración de Justicia como se afirma en el art. 8 y 39 del Estatuto de la Abogacía aprobado por RD 2090/82 de 24 de Julio, y por tanto denunciar cualquier irregularidad o atropello. Por ello su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley.

En esta sede casacional, debe declararse sin ambigüedad que la ausencia de protesta del Letrado presente en la rueda, respecto a su formación y composición, impide su posterior cuestionamiento. La Sala no puede valorar sobre la concurrencia de tal desemejanza, entre los integrantes de la rueda, porque no los tiene a la vista, solo constan a los folios 34 y 137 las reseñas fotográficas policiales de los intervinientes en las ruedas que pudieron tener una imagen distinta o al menos diferente en el momento de la realización de la rueda, hubiera sido aconsejable aportar una fotografía de la propia rueda pues ello hubiera permitido constatar la concurrencia de tal o no de la semejanza exigida por la Ley, lo que sí se constata es que la decisión del Tribunal está fundamentada y en modo alguno es arbitraria, siendo razonable su acuerdo de no detectar desemejanza alguna que pudiera anular la diligencia practicada. Más aún se ofreció la repetición de la rueda con personas escogidas por el propio recurrente en el centro penitenciario, en donde se presentó la Comisión Judicial en manifestación de una lógica tutela judicial efectiva ante la impugnación efectuada por el recurrente, que sorprendentemente se negó a incorporarse a la rueda --folio 125--: ciertamente tal negativa a participar en el reconocimiento, que nada tiene que ver con el derecho a no declarar, pues aquel no participa de la naturaleza de una confesión, y más bien se aproxima a una pericia de resultado incierto, supone una conducta procesal que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador, pero lo relevante para la resolución de los dos motivos estudiados está en la ya citada ausencia de protesta por parte del Letrado interviniente, y en la correcta introducción de la diligencia de reconocimiento en el proceso, convirtiendo aquella diligencia policial en prueba de cargo, mediante la ratificación de la testigo que en el plenario, y por lo tanto bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción reiteró la plena identificación que efectuó del recurrente "....reconoció en rueda al acusado...." "....está segura que la persona a quien identificó fue el acusado, lo tuvo delante y no dudó....", --folio 159 y 100 del Rollo de Sala de la Audiencia--, siendo destacable que en su declaración negó la existencia de sugerencias o insinuaciones por parte de la policía para el reconocimiento sin que pueda efectuarse objeción a que previamente se le hubieran exhibido diversas fotografías, porque precisamente fueron varias, y no una sóla. Fue en base a todos estos datos oídos y valorados por la Sala juzgadora que esta formó convicción en el sentido de un veredicto condenatorio, apreciando la validez del reconocimiento como prueba procesal de cargo.

Todo lo expuesto lleva en este trance casacional a desestimar todos los motivos de vulneración de precepto constitucional; ni la decisión de la Sala sentenciadora fue arbitraria, sino fundamentada y acorde a los preceptos legales y doctrina jurisprudencial expuesta, ni se privó al recurrente del derecho a un proceso con todas las garantías, las que fueron escrupulosamente respetadas.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Tercer Motivo, por el cauce del art. 849-2º por error en la apreciación de la prueba, citándose como documentos a efectos casacionales los fotogramas del ordenador correspondientes a las filmaciones de la cámara de seguridad del banco.

Sin cuestionar la naturaleza documental de tales fotografías --fotogramas--, los mismos carecen de literosuficiencia para acreditar lo que con ellos se pretende por el recurrente, es decir, que la persona allí reflejada no es el recurrente. La falta de calidad de las fotocopias de las fotografías --folios 39 y 40-- impiden dar por acreditado lo pretendido por aquel, y además, resulta contradicho con otras pruebas como el resultado positivo de la rueda de reconocimiento.

El motivo debe ser desestimado.

Quinto Motivo, por el cauce del art. 849-1º por aplicación indebida del párrafo 2º del artículo 242.

Cuestiona el recurrente la aplicación del subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos.

El motivo debe prosperar, en el factum se recoge que "....cada uno de ellos usa pistola cuyas características no constan ni tampoco si era real o simulada....". Es evidente que no se puede dudar de la capacidad intimidatoria que la exhibición de un arma tiene, ahora bien, el subtipo aplicado exige la cumplida acreditación de que o bien se trata de un arma de fuego en sentido propio y por tanto con aptitud para disparar, o si no lo es, que el instrumento exhibido pueda servir como medio peligroso por su contundencia, material de que está hecho, etc. En el caso de autos ya expresamente se afirma desconocer si el arma era auténtica o simulada, por lo que no procede la aplicación del subtipo en la modalidad de "arma", pero tampoco procede en la modalidad de "medio igualmente peligroso" al no existir dato alguno del material con el que pudiera estar confeccionado el arma, siendo posible que fuera de material plástico no contundente y por tanto apto para intimidar, pero no idóneo para atribuirle capacidad vulnerante ni por lo tanto para la aplicación del subtipo agravado de medio peligroso. En tal sentido, la STS nº 1078/97 de 15 de Julio, que precisamente en relación a las pistolas de fogueo exige la acreditación de su capacidad vulnerante dados los materiales con los que se haya fabricado, para que pueda tener la valoración penal de instrumento peligroso, acreditación que debe venir explicitada en el factum de la sentencia.

En el caso de autos, la ausencia de toda referencia tanto en el factum como en la fundamentación, impide por lo ya razonado, la estimación de la pistola exhibida como instrumento peligroso con la consecuencia de eliminarse la aplicación del párrafo 2º del art. 242.

El motivo debe ser estimado.

La estimación de uno de los motivos formalizados por la representación del recurrente, tiene por consecuencia, en materia de costas, la declaración de oficio de las costas causadas en el recurso. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación instado por la representación de Jose Antoniocontra la sentencia de 3 de Noviembre de 1998 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, por estimación del Quinto de los motivos formalizados. En consecuencia casamos y anulamos la referida sentencia la que es sustituida por la que seguida y separadamente se pronuncia.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y parte recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, por delito de robo con intimidación, contra Jose Antonio, nacido en Valencia, el 11 de Febrero de 1962, hijo de Leonardoy Milagros, con domicilio en Valencia, calle San DIRECCION000, nº NUM000puerta 27ª, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el día 23 de Abril de 1998, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se mantienen los de la sentencia casada, así como los hechos probados.