STS 1325/1999, 22 de Septiembre de 1999

El acusado y recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 del vigente Código, al haber sido encontrado en su domicilio, debidamente escondido, un bolso conteniendo casí quince quilos y medio de hachís, todo ello como dato ciertamente objetivo. Según la Audiencia, dicha droga había sido recogida por el acusado, tres horas antes, en la playa que se cita y en la que a menudo se producían alijos de hachís, todo lo cual, y por conocimiento concreto adquirido por la Guardia Civil, determinó que esta solicitara el correspondiente mandamiento judicial, que se concedió, de registro y entrada en el domicilio de aquel.

El primer motivo interpuesto se refiere a la falta de claridad, al amparo del artículo 851.1 de la Ley procesal penal. Se dice, concretamente también, que la sentencia impugnada contiene una narración "contradictoria insuficiente, oscura y finalmente ambigua".

El motivo se ha de desestimar, si bien ya incluso en la fase de formalización del recurso debió ser inadmitido por falta absoluta de fundamento, de acuerdo con el artículo 885.1 de la misma Ley adjetiva referida más arriba. El vicio denunciado se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de manera que no se puedan conocer los mismos en la medida suficiente para servir de base a la posterior calificación jurídica antecedente del fallo.

La doctrina de esta Sala es abundante cuando se trata de definir tanto el concepto como los requisitos inherentes a la falta de claridad como quebrantamiento de forma. De acuerdo con la Sentencia de 27 de mayo de 1999, la falta de claridad está definida reiteradamente por el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de abril de 1997). Es indudable que esta se produce no sólo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere actuar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva.

Es así pues que si la omisión de tales circunstancias es notoriamente transcendente hasta el punto de impedir la comprensión del fallo judicial, es fácilmente asumible el defecto procesal.

La alegación exitosa del defecto necesita, a) que en la narración exista incomprensión, duda, confusión u omisiones, en referencia siempre a puntos esenciales del relato histórico como antecedente obligado del silogismo judicial; b) que tales oscuridades o incomprensiones guarden una directa relación con la calificación jurídica de la sentencia; y c) que esa falta de entendimiento provoque realmente un evidente vacío descriptivo en los hechos probados.

Si se examina el relato histórico de lo acaecido se observa la racionalidad y la lógica con la que se manifiesta por los jueces de la Audiencia todo lo acontecido. Que la Guardia Civil sabía del rumor que hablaba de ese lugar como propicio a los alijos. Que sabía, ya en concreto, que se hablaba del acusado como receptor de la droga, por todo lo cual, insistimos que así aparece congruentemente explicado, se solicitó el mandamiento judicial. Fuera han de quedar, en cuanto al motivo, lo que no dejan de ser sino meras especulaciones.

El segundo motivo incide también en el quebrantamiento de forma por cuanto que habla, conjuntamente, de contradicción en los hechos probados y en el vicio de la predeterminación del fallo, relacionándose la primera cuestión con lo que en el anterior motivo se denuncia.

La contradicción, en relación con la falta de claridad, aparece, ambas entre sí relacionadas, en la Sentencia de 12 de julio de 1996, entre otras. La contradicción tiene de común con la falta de claridad el que en ambos casos se trata de defectos formales de la sentencia, atinentes los dos al quebrantamiento de forma, y que en ambos casos suponen ambigüedad, oscuridad y falta de comprensión.

Conforme a la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1996, 13 de junio y 25 de mayo de 1995, 25 de marzo de 1994, etc.) es necesario, para la concurrencia del defecto procesal, a) que la contradicción sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, b) que sea gramatical, no meramente ideológicas, es decir que los hechos del "factum" sean, por contradictorios, irreconciliables y antitéticos, de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro, c) que en razón de ello, la contradicción sea manifiesta, patente e insubsanable, porque ni siquiera a través de otros pasajes del hecho probado podría rehacerse la comprensión, y d) que la contradicción ha de ser esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal porque, tratándose de expresiones imprescindibles, determinen el contenido del fallo, poniendo de manifiesto la incongruencia entre lo que se acuerde y sus antecedentes fácticos.

Si se lee el "factum" recurrido se observa la sinrazón de la reclamación de ahora. No hay ninguna expresión contradictoria. Antes al contrario, y se repite lo dicho antes, el relato fluye claro y preciso, sin oscuridad ni incomprensión de ninguna clase.

El motivo ha de ser rechazado porque a análoga conclusión ha de llegarse a la hora de examinar la predeterminación del fallo. Entre otras muchas, la Sentencia de 11 de marzo de 1998 trata de su contenido. Conforme a ella, la predeterminación supone el empleo de expresiones o términos jurídicos, en el relato fáctico, no comprendidas ni compartidas por el lenguaje más común pero a la vez utilizadas por la norma legal.

Se trata de evitar la sustitución indebida de hechos por conceptos o razonamientos jurídicos, en cuanto ello significa además una irrazonable anticipación conceptual del criterio jurídico que la sentencia va a manifestar poco después, tras la valoración de la prueba. El vicio implica menosprecio a las partes porque precipitadamente se toma o adopta una postura, fuera de lugar. La sentencia acabada de citar hace un estudio, incluso histórico, de tal vicio procesal, y a ella es forzoso remitirnos.

No nos resistimos sin embargo a señalar sus requisitos de su prosperabilidad, a) han de ser expresiones técnicamente jurídicas que de algún modo definen o den nombre a alguno de los componentes del tipo penal asumido por la sentencia, b) que tales expresiones solo sean asequibles a los juristas, impropias del lenguaje común, c) que tengan un valor importante y causal respecto del fallo, y d) que suprimidas las expresiones, dejen el hecho histórico desprovisto de base alguna como para sostener el fallo condenatorio. En el caso de autos se habla de la intención del acusado, como juicio de valor que aunque no debe incluirse en el "factum", en cualquier caso puede ser combatido a través de la vía casacional del artículo 849.1 procedimental. No supone predeterminación en el fallo, el afirmar que el acusado poseía el hachís para "posteriormente hacerlo llegar a terceras personas". Se insiste. Se trata de una manifestación de los jueces sobre las intenciones del sujeto activo de la infracción que deducen, sin duda, de los datos acreditados, nunca como adelanto de un criterio jurídico.

El tercer motivo denuncia la inaplicación indebida del artículo 21.4 del artículo 849.1 procesal que obliga a respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la inadmisión. Se pretende la aplicación al supuesto de autos de la atenuante de arrepentimiento espontáneo.

No nos resistimos a incidir en la doctrina expuesta ya con anterioridad en otras resoluciones (ver la Sentencia de 21 de marzo de 1997). El problema ha sido ampliamente tratado por la doctrina jurisprudencial. Basta hacer una remisión a la Sentencia de 1 de abril de 1996, de tal importancia que ahora cuanto ha de señalarse doctrinalmente no es sino reiteración de lo en aquella manifestado.

El arrepentimiento espontáneo es una circunstancia atenuante, modificativa de la responsabilidad criminal, comprendida en el artículo 9.9 del Código Penal de 1973 que, sin embargo, tardó en ser apreciada por el legislador que la silenció por ejemplo en el Código de 1870, siendo introducida por primera vez en el Código Penal que se creó para la zona de influencia de Marruecos.

Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega como distinto de la frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo, el culpable practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado. Tiene de común con la frustración que en uno y otro supuesto se han realizado todos los actos que normalmente han de producir el delito. Nada tiene que ver con la tentativa o con el desistimiento en la tentativa, porque en estas situaciones no se agotaron todos los actos de excepción. Diferenciaciones de técnica jurídica a veces difícil de entender y justificar en la práctica del Derecho.

Mas, independientemente de tales elucubraciones científicas, lo cierto es que cuando el ciclo del delito se ha cerrado totalmente porque la retroacción no ha sido eficaz o porque el impulso de arrepentimiento surgió "a posteriori", entonces claro es que no puede haber causa de exclusión de la pena, pero sí la apreciación de alguna circunstancia que mitigue de alguna manera la misma en compensación de la reacción anímica sufrida por el agente.

En favor de la estimación de la atenuante de arrepentimiento se esgrimieron, principalmente en Alemania, razones de justicia tendentes a premiar al arrepentido, merecedor de un trato de favor dada su evidente menor perversidad. En cambio en los países latinos, Italia a la cabeza, se atendía a razones de utilidad para amparar la atenuante, en tanto que ese arrepentimiento propiciaba no sólo la reparación de los daños causados sino también la ayuda a la Administración de Justicia. Es así que a través de ambas consideraciones se proyectaba el sentido subjetivo o el sentido objetivo de la atenuante que tantas diferencias originó en España hasta el punto de dar lugar, finalmente, a un cambio de orientación en cuanto a la naturaleza y consecuencias del arrepentimiento, por parte de la jurisprudencia.

Mas no se crea que todo fueron históricamente parabienes en la defensa de la atenuante. Hubo un importante sector doctrinal que se oponía a la misma por razones de pura técnica, pues consumado el delito, mal puede afectar a la culpabilidad algo que es posterior. Si "dolus subsequens non nocet", es evidente que tampoco ha de beneficiar, con posible influjo en la responsabilidad "ex delicto", lo que al concluirse éste aún no ha venido, dejando a salvo la posibilidad de mejoras o beneficios penitenciarios.

El legislador tuvo al fin que hacerse eco del problema no sin serias dificultades. Primero fue el Código de 1928 y después, definitivamente, el Código de 1932, todo ello consecuencia de lo que inicialmente era un clamor doctrinal y después un planteamiento efectivo de la cuestión por parte de la Sala Segunda que así, en función propia de lo que representa el Supremo Tribunal Penal del País, influyó sobre el legislador, como mucho después aconteciera en la inocuidad de la tenencia de la droga para el consumo o en la penetración anal o bucal como nuevas formas de violación.

La evolución que ha sufrido la doctrina de la Sala Segunda en esta cuestión es manifiesta. Subjetivamente se estimaba que la aflicción o el pesar por haber obrado incorrectamente constituía la base del arrepentimiento jurídico. Se afirmaba que sólo si el acusado actuaba movido por el dolor que la realidad del acto injusto le producía, podía llegarse a la atenuante de acuerdo con la terminología gramatical. Después se ha rechazado que "el pesar del autor por haber obrado mal" sea imprescindible para la viabilidad de la circunstancia atenuante.

Es decir que ya se han reducido al máximo, por así decirlo, las circunstancias subjetivas que ponían el acento en el pesar, en el dolor, en la contrición por el acto llevado a cabo, para por el contrario atender objetivamente a los comportamientos externos del delito. El giro producido es importante y hasta cierto punto transcendental (ver las Sentencias de 7 de junio de 1995 y 5 de julio de 1994), seguramente causado por poderosas razones de política criminal que nacen porque sociológicamente quien así actúa sin duda objetivamente disminuye los efectos nocivos que todo delito produce en la comunidad, además de facilitar en muchas ocasiones el restablecimiento, hasta donde sea posible, de la mejor paz para la víctima de la infracción, que quierase que no, y ello no debe olvidarse, debe ser la principal atención del legislador. En definitiva, se premia así a quienes realizan "actos de cooperación a los fines del orden jurídico", ayudando a las víctimas o favoreciendo a la acción de la Justicia.

Pero esa nueva orientación objetiva no empece para que sean exigibles determinados requisitos imprescindibles en la vida jurídica de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (ver las Sentencias de 31 de enero de 1995 y 21 de marzo de 1994). En ese sentido ha de tenerse en cuenta: a) la concurrencia, alternativa o conjuntamente, de alguna de las condiciones señaladas en el precepto legal, la reparación o disminución de los efectos del delito, la satisfacción al ofendido o la confesión de la infracción cometida, supuestos ajenos a la pura intención subjetiva, aunque también sean compatibles con una exigencia, aunque fuere mínima, de arrepentimiento; y b) temporalmente han de propiciarse tales situaciones o circunstancias antes de tener el acusado conocimiento de la apertura del proceso judicial, por supuesto real, efectivo y acreditado, no meras sospechas del mismo, lo que en consecuencia ha de imponerse al dato objetivo de la iniciación de las diligencias. Lo decisivo no es pues la apertura del procedimiento sino el conocimiento que se tenga de ello (ver la Sentencia de 30 de noviembre de 1994). Pero el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho "procedimiento judicial" (ver, además de la citada Sentencia de 31 de enero de 1995, las de 10 de abril de 1991, 15 de marzo de 1989, 19 de mayo de 1986 y 17 de julio de 1985).

Soslayando la reparación del daño o la satisfacción al ofendido de contornos definidos concretos, la confesión ha de ser pura, sincera, espontánea y veraz, no si se da una versión completamente tergiversada de los hechos, silenciando o alterando los extremos más importantes, no si la declaración es tendenciosa, equivocada o falsa (Sentencia de 5 de noviembre de 1993).

La confesión tampoco significa dejar de lado el derecho fundamental a no declararse culpable. Lo que ocurre, como decía la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1994, es que ese derecho constitucional constituye un beneficio otorgado que no obliga al sujeto y al que se puede renunciar en aras de la mejor colaboración con la Justicia, comportamiento resocializador "ex post facto" como fundamentador de la atenuante (Sentencia de 22 de abril de 1994).

La obligación de veracidad antes dicha (ver además las Sentencias de 17 de mayo de 1993 y 27 de mayo de 1992) tiene los límites igualmente reseñados. No vale a estos efectos, repítese, la incompleta, la sesgada, la sólo parcialmente veraz, precisamente porque la espontaneidad supone e implica hacerla sin trabas ni desfiguración de la realidad (Sentencia de 18 de mayo de 1994). Ahora bien, y como se deduce de lo igualmente explicado más arriba, se tiene dicho por la Sala Segunda: a) que no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo acaecido, por lo que fácilmente se deben tolerar al respecto matices favorecedores siempre que se refieran a circunstancias desde luego no suficientemente relevantes (Sentencias de 23 de marzo de 1993 y 28 de enero de 1989 entre otras); b) que la confesión, aunque normalmente haya de ser personal, también es válida si en supuestos excepcionales se vierte a través de tercero (Sentencias de 27 de marzo de 1993 y 12 de julio de 1982); y c) que el ofrecimiento de una versión no totalmente acorde con el relato fáctico, puede ser válida para la apreciación de la atenuante, pues no es exigible que aquélla coincida "in totum" con ese relato (Sentencia de 21 de marzo de 1994).

Es, como siempre, una cuestión de caso concreto y, sobre todo, una cuestión de límites. No es necesaria la coincidencia total con la verdad pero sí en lo esencial, importante y trascendente, aunque fuere bajo una perspectiva personal y subjetiva.

El motivo se ha de desestimar porque, como dice el Fiscal, descubierto, a virtud del registro, el depósito del hachís, mas que una confesión, lo que se produce es una aceptación de la evidencia. De otro lado, como acertadamente reconoce la sentencia, no hay tal confesión, sino un relato que en poco se parece a lo acontecido y al que, en consecuencia, es aplicable la jurisprudencia que exige que la confesión sea veraz, y aunque no sea necesario que coincida en todo, no puede apreciarse cuando es "tendenciosa, equívoca o falsa".

El último motivo, cuarto ordinal, ha de seguir la misma suerte de los anteriores. Se denuncia, conjuntamente también, la vulneración de la presunción de inocencia como consecuencia de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con causación de indefensión, e infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se revela, una vez más, el abuso con que se traen a colación estos problemas, solamente justificado en aras del sagrado derecho de defensa. Aquí y ahora no se comprende bien el razonamiento del recurrente porque los jueces procedieron en todo momento de acuerdo con la normativa legal, las normas constitucionales y de legalidad ordinaria. Se siguió el proceso correctamente, las partes hicieron valer sus pretensiones, la prueba incriminatoria, incluido el registro domiciliario, se atemperó a lo exigible, y, en consecuencia, se produjo la resolución condenatoria, sin indefensión de parte, una vez se valoró una suficiente prueba de cargo.III.