STS 1277/1999, 20 de Septiembre de 1999

Siguiendo el orden de presentación examinaremos en primer lugar el Recurso formulado por Manuelcuyos motivos primero y segundo abordaremos conjuntamente por coincidir sus planteamientos.

1. - El motivo primero se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

   Alega sustancialmente que se le ha denegado, de forma reiterada, la práctica de una diligencia de reconocimiento en rueda que ha sido solicitada en todos los trámites posibles. La parte recurrente reconoce que el acusado se negó a la práctica de la diligencia judicial de reconocimiento inicialmente adoptada por el Juez de Instrucción, alegando que no se respetaban las garantías previstas en el artículo 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Admite que la letrada de oficio no formuló protesta alguna ni realizó las alegaciones que estimase oportunas. Nombrado Abogado de libre designación éste solicitó la práctica de la diligencia de reconocimiento que le fue denegada, decisión que fue recurrida en reforma y posteriormente en apelación. Se demanda nuevamente la diligencia, en el escrito de calificación provisional que le fue denegada, solicitándola de nuevo en el turno de intervenciones previas previstas en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el trámite de conclusiones definitivas solicitó la nulidad de actuaciones para retrotraer las actuaciones y celebrar la diligencia tantas veces solicitada.

   Señala que las diligencias policiales que llevaron a la detención del recurrente, partieron de las fotos extraidas de la cámara de vídeo de la entidad bancaria y admite que esta fotografías fueron mostradas a los testigos, si bien apunta que, a su juicio, no se respetaron las mínimas garantias, al no aportarse fotografías de individuos de características similares.

2. - Como ha señalado la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la diligencia de reconocimiento en rueda solo se lleva a efecto cuando el Juez Instructor la considera fundadamente precisa (artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a fin de que no ofrezca duda de quién es la persona a la que se refieren los testigos que han visto al delincuente en el momento de la comisión del hecho delictivo. Asimismo se ha mantenido una línea uniforme, en orden a considerar que la diligencia de reconocimiento en rueda es una actuación mas propia del sumario o diligencias previas de investigación que en el momento el juicio oral, en el que no sólo ha transcurrido ya un tiempo que dificulta la fiabilidad de la identificación, sino también porque el escenario del juicio oral resulta inidóneo para la práctica material de dicha diligencia. De todo ello se desprende que, nuestro sistema procesal admite otros modos o formas de identificación, sin descartar los que se derivan de los modernos medios de grabación como los fotogramas y secuencia de una cinta del vídeo instalado en la entidad bancaria, que ha impresionado toda la secuencia del atraco.

   En el caso presente es innegable y así lo reconoce expresamente el recurrente, que el interesado se negó a que se llevase a efecto la diligencia de reconocimiento alegando que no se fiaba de las garantías que se le ofrecían a pesar de que se encontraba presente no sólo el Ministerio Fiscal sino también la letrada de oficio que asistía al recurrente. Posteriormente se reproduce la petición y el Juez la encuentra impertinente y desfasada habiendo agotado los recursos para conseguir que se llevara a efecto.

3. - Como ya se ha dicho la diligencia de reconocimiento en rueda, prevista en el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es el único medio de identificación de los autores de los hechos punibles ya que su práctica se encomienda a la decisión discrecional del Juez de Instrucción, que sólo la acordará cuando sea fundadamente precisa a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a la que se refieren los testigos que imputan a una determinada persona la comisión de un hecho delictivo. La sentencia recurrida expresa cuáles son los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para llegar a una conclusión inculpadora. Se ha basado esencialmente en los fotogramas de la vídeo-camara de seguridad de la entidad bancaria que permitió seguir la secuencia del atraco y obtener fotografías fijas, que fueron contrastadas con las que figuraban en las fichas policiales y asimismo la inmediata identificación fotográfica por parte de los empleados y clientes de la entidad bancaria y por último se resalta también que los testigos identificaron y señalaron al recurrente como autor de los hechos en el momento del juicio oral sin que se observe ningun género de duda o vacilación.

4. - El problema, por tanto, no radica en la adecuada o inadecuada denegación de la diligencia de reconocimiento en rueda, sino en determinar y pronunciarnos sobre si las pruebas a las que hemos hecho referencia son válidas y suficientes para enervar el principio constitucional de presunción e inocencia. La doctrina de esta Sala ha proclamado, sin fisuras, que las cintas grabadas por las cámaras de vigilancia de los establecimientos abiertos al público son una prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia cuando el órgano juzgador ha tenido a su disposición la grabación efectuada y ha podido contrastar su contenido con la apariencia física que presentan las personas acusadas que se encuentran a la presencia del Tribunal. De esta manera el órgano decisor ha dispuesto de un elemento probatorio que ha podido ser contrastado de manera pública, ante la inmediación de los que iban a resolver el asunto por lo que su validez probatoria resulta innegable. Además, en el caso presente, la identificación realizada por los juzgadores después de examinar las fotografías y los rasgos físicos del acusado, ha sido corroborada y avalada sin fisuras por los propios testigos presenciales que identifican a la persona del recurrente como uno de los partícipes en el delito del que fueron víctimas. Nos encontramos, por tanto, ante un bagaje irreprochable de prueba válidamente obtenida y con entidad suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

   5- El motivo segundo reproduce la misma cuestión pero por la vía del quebrantamiento de forma (Articulo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por estimar que se le ha denegado indebidamente la práctica de pruebas que debieron ser declaradas pertinentes. En realidad la cuestión ha sido abordada con los argumentos utilizados para contestar al motivo anterior, pero no podemos olvidar que, producido el incidente procesal ya relatado, de la negativa del acusado a prestarse a ser objeto del reconocimiento y ante la existencia de otros elemento probatorios, es evidente que se trataba de una prueba innecesaria, en cuanto que no se tiene un derecho ilimitado a usar los medios de prueba que se estimen precisos, sino solamente aquellos que sean útiles y pertinentes, es decir, que la necesariedad les haga insustituibles. Este no es el caso de la tan citada diligencia de reconocimiento, ya que existían otros elementos probatorios suficientes para sustituir, con ventaja, la prueba de que el recurrente intentaba valerse.

   Por los expuesto los dos motivos debe ser desestimados.

El tercer motivo se ampara en el articulo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha penado por un delito más grave de los que fueron objeto de calificación.

1. - En síntesis sostiene que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, en nombre de la entidad bancaria, solicitaron la aplicación de la circunstancia agravante específica del artículo 242.2 del Código Penal (uso de armas o de otros instrumentos peligrosos) y sin embargo la Sala sentenciadora, recoge esta agravante e impone la pena en su grado máximo.

2. - Como pone de relieve el Ministerio Fiscal la parte recurrente ha debido realizar una lectura incompleta y equivocada del escrito de calificación de la acusación pública ya que puede verse, en el folio 114 vtº de las actuaciones, que calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 237 y 242.2 del Código Penal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo se divide en cuatro submotivos que habrá que tratar aisladamente comenzando por el primer submotivo que se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente la circunstancia agravante especifica del artículo 242.2 del Código Penal.

1. - Sostiene el recurrente que no existe ninguna prueba sobre las características del arma, las posibilidades de funcionamiento como arma de fuego, ni siquiera el material del que estuviera hecha por lo que nos es posible fijar la contundencia de la misma a los efectos de considerarlo como instrumento peligroso.

   Como ya se ha dicho la Sala sentenciadora estimó que concurría la mencionada agravante e impuso la pena en su grado máximo. Para razonar esta postura alega, en el fundamento de derecho primero, que se hizo uso de armas de fogueo considerándolas como instrumentos contundentes para agredir a sus víctimas ya se utilicen mediante el disparo de munición de fogueo, que a corta distancia puede causar graves lesiones o quemaduras, o se esgriman para golpear a las víctimas, teniendo en cuenta además que, en el informe que se ha incorporado a las presentes actuaciones, se dice que el arma se encontraba en perfectas condiciones, sin que obste a la apreciación de la agravación aplicada el hecho de que su tenencia no constituya ni infracción penal ni administrativa porque, a su juicio y ,en todo caso, son armas o instrumentos peligrosos cuyo mayor efecto intimidatorio y su potencial peligrosidad es lo que justifica o fundamenta la agravación de la pena .

2. - Ajustándonos estrictamente al contenido del hecho probado debemos resaltar que la narración fáctica se limita a declarar que cada uno de los acusados portaba una pistola automática, que luego se acreditó que eran de fogueo, sin describir ninguna otra de su características como material con el que estaban confeccionadas para poder determinar si podían haber sido esgrimidas como objeto contundente y peligroso en el caso de que los atacados descubriesen que las armas eran simplemente de fogueo.

   Es sabido que existe una reiterada jurisprudencia de esta Sala que considera la posibilidad de incluir en el catálogo de instrumentos peligrosos, aquellas armas que aún careciendo de cargador o, por ser simuladas o de fogueo, pueden transformarse en un elemento agresivo y contundente con riesgo para las personas que sufren el hecho delictivo.

   El sólo hecho de que la pistola haya sido calificada como de fogueo, pone de relieve que tiene que estar construida con materiales sólidos y metálicos para posibilitar la deflagración. Para confirmar este extremo y haciendo uso de la facultad que nos concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para mejor comprensión de los hechos relatados, nos remitimos al folio 145 del Rollo de Sala en el que consta el dictamen sobre las características y estudio de la pistola, en el que se hace constar que el cañón está confeccionado con material de metal duro.

   Con estas características es evidente que la pistola, por el posible riesgo derivado de un disparo cercano de fogueo y por su composición pudo ser utilizada como elemento contundente, lo que la convierte en un instrumento peligroso de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

2. - El segundo submotivo denuncia, por la vía del error de derecho, la aplicación indebida del artículo 163 del Código Penal.

   Alega que la sentencia recurrida, condena al acusado como autor de cuatro delitos de detención ilegal, siendo así que no se produjo real privación de la capacidad de autodeterminación de las víctimas, ni la permanencia de éstas en la cámara acorazada, duró mas tiempo del por ellas querido, sino que se limitó a lo que se derivaba de la pura dinámica comisiva de un robo intimidatorio. Añade que si los testigos no salieron del búnker en el mismo momento que los atracaderos cerraron la puerta, no fue porque se le impidiera o privara de su libertad ambulatoria, sino porque prefirieron esperar un minuto. Considera que, en todo caso, nos encontramos ante un supuesto de coacciones inherente al robo enjuiciado. Estima que no se dan los elementos del tipo ya que se trata de un delito de resultado y el bien jurídico protegido se pudo ver afectado por las coacciones derivadas del robo pero nunca suprimido.

   Como ha señalado la doctrina de esta Sala, la detención ilegal se integra en el mismo delito de robo en aquellos supuestos de mínima duración termporal, cuando la detención o paralización del sujeto pasivo se realiza durante el episodio central del hecho, es decir, mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, pues todo robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación ambulatoria de la víctima que queda absorbida por el robo cuando no excede del tiempo que normalmente se emplea en esta clase de infracciones.

   En el caso que nos ocupa la entrada en la cámara acorazada obedece a una doble motivación. Por un lado, los atracadores, si nos atenemos al hecho probado, tenían la pretensión de apoderarse del dinero que hubiese en la caja de seguridad, lo que no consiguieron por ser de apertura retardada. Por otro lado pretendían reunir a los tres empleados de la entidad bancaria y a la cliente, en el recinto con objeto de procurarse más fácilmente la huída.

   Ateniéndonos a la dinámica de los acontecimientos podemos afirmar que, no existió el plus de antijuricidad necesario para hacer surgir con carácter autónomo un delito de detención ilegal ya que el propósito de los autores no fue otro que inmovilizar a los testigos para poder evadirse con más facilidad. Este propósito o intención aparece nítidamente reflejado si tenemos en cuenta que no se preocuparon de asegurar los mecanismos de cierre.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

4. - El tercer submotivo, también por error de derecho, denuncia la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el articulo 20.1 del Código Penal.

   Estima la parte recurrente que se le debió aplicar la eximente incompleta de drogadicción, en lugar de la atenuante establecida en el artículo 21.2º del Código Penal. Alega que consta acreditado que el recurrente es una persona de 34 años de edad, consumidor de hachís, LSD y anfetaminas desde los 15 años y además consumidor de heroína por vía intravenosa desde los 17 años y cita en su apoyo una sentencia de esta Sala en la que, siguiendo la línea tradicional considera la aplicación de la eximente incompleta para los politoxicómanos de larga duración.

   La sentencia recurrida señala que el recurrente es consumidor de heroína y como consecuencia de su adición y de inyectársela por vía parenteral, padece hepatitis B y C y Sida. Mas adelante en el fundamento de derecho cuarto, matiza la sentencia que los acusados son adictos a a las drogas tóxicas y tal adición motivó la comisión de los delitos que se les imputan, bien entendido que el consumo de las drogas por los acusados no afecta, ni siquiera parcialmente, ni produjo síndrome de abstinencia en el momento de la comisión del delito, a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho delictivo ni actuar conforme a esa comprensión, por lo que únicamente cabe atribuirle a la adición la eficacia atenuatoria que se les ha aplicado.

   Como ha señalado la doctrina de esta Sala, el consumo permanente por vía parenteral de una sustancia tan deletérea como la heroína crea en el sujeto un deterioro rápido progresivo de sus resortes de control que genera efectos patológicos que alteran la personalidad del consumidor por lo que los actos encaminados a proporcionarse la droga están afectados por la adición generada por el consumo habitual. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 30 de Abril de 1998 aprecia la eximente incompleta en un politixicómano de larga duración en el consumo de heroína y cocaína. Ahora bien, lo cierto es que, en el caso previsto la Sentencia no nos proporciona dato alguno sobre la cronología de la adicción a la droga por lo que carecemos de una base fáctica suficiente para construir algo más que la atenuante aplicada por la Sala sentenciadora.

   Por lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

5. - El cuarto y último motivo de este recurrente, denuncia la vulneración de los artículos 123 y 124 del Código Penal ya que se le condena a pagar las costas de la acusación particular que, a su juicio, en nada ha influido su intervención para configurar el fallo.

   El fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida dispone que, por ministerio de la ley es decir del artículo 123 del Código Penal las costas procesales se han de imponer a los responsables de todo delito o falta por lo que procede condenable al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

   Es cierto que la sentencia no razona sobre la imposición de las costas de la acusación particular, pero no puede ignorarse que en, este caso, la acusación particular ha sido ejercida por la entidad financiera que sufrió el atraco y que resultó perjudicada materialmente por el hecho delictivo, habiendo acudido al procedimiento para defender sus derechos, no sólo en el aspecto penal sino también en el simplemente indemnizatorio. Por ello se estima que está justificada la imposición de las costas realizada por la sentencia de instancia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El otro recurrente Luis Miguelformaliza un primer motivo al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

1. - Como soporte documental del motivo utiliza el informe pericial balístico que consta incorporado a la causa y que, en su opinión, demuestra la equivocación del juzgador de instancia sin que esté desvirtuado por otros elementos probatorios. Sostiene que, la sentencia recurrida contempla unas características del arma que no se corresponden con las descritas en el informa balístico no reuniendo dicha pistola la estructura objetiva para ser considerada como arma o instrumento peligroso.

2. - Como ya se ha dicho al contestar al primer submotivo del apartado cuarto del anterior recurrente, la descripción que de la pistola se hace en el hecho probado proporciona bases suficientes para considerarla como arma o instrumento peligroso. Por ello no se puede mantener que la descripción fáctica es errónea, sino que, en todo caso, las valoraciones realizadas en el fundamento de derecho no responden a las características del arma expuestas en el hecho probado. No existe por tanto error de hecho.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurrente se acoge al nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 242.2 del Código Penal.

1. - El recurrente esgrime los mismos argumentos que su predecesor, en orden a la errónea consideración del arma de fogueo como elemento contundente de carácter peligroso.

2. - Nos remitimos a lo ya expuesto para desestimar también este motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 163.1 del Código Penal.

1. - Expone razones semejantes a las del otro recurrente para estimar que no se ha producido el delito de detención ilegal ni siquiera en el grado de tentativa.

2. - Nos remitimos a lo anteriormente expuesto al contestar al planteamiento semejante del anterior recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

También por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia en un cuarto y último motivo la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal.

1. - Sostiene que concurre en el recurrente la eximente incompleta de drogadicción, por hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de las drogas tóxicas y estupefacientes, que le origina y produce una apreciable merma de la capacidad de autodeterminación y le impide actuar conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho. Acude para reforzar su argumento, al dictamen del Médico Forense que dictaminó en el acto del juicio oral.

2. - No puede olvidarse que la parte recurrente ha elegido voluntariamente la vía del error de derecho, por lo que no puede combatir la redacción del relato fáctico. Si quiere rechazar su contenido, debiera haber acudido a la vía del error de hecho citando como documento acreditativo el dictamen del Médico Forense. No lo ha hecho así, por lo que debemos ceñirnos estrictamente a lo que se dice en la narración histórica respecto del recurrente, en la que se nos dice escuetamente, que es consumidor de heroína y cocaína fumada, así como esporádicamente de hachís, sin hacer referencias al tiempo de adición ni a efectos secundarios, por ello tenemos que decir que carecemos de un suficiente sustento fáctico para construir una eximente incompleta por las razones ya expuestas en anteriores motivos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Luis Miguely Manuel, casando y anulando la sentencia dictada el día 18 de Mayo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Palencia en la causa seguida contra los mismos por un delito de robo con violencia y cuatro de detención ilegal. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Palencia, con el número 67/97 contra Luis Miguel, de nacionalidad española, con D.N.I/Pasaporte nº NUM000, nacido en Vitoria (Alava) el día 28 de Mayo de 1.960, hijo de Felixy de Leonor, con domicilio en Vitoria (Alava), sin domicilio fijo, de profesión decorador, con antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta Causa, en la que permanece desde el 14 de Agosto de 1.997 y, contra Manuel, soltero, de nacionalidad española, con D.N.I/Pasaporte nº NUM001, nacido en Vitoria (Alava) el día 9 de Octubre de 1.963, hijo de Alexandery de Verónica, con domicilio en Vitoria (Alava), Luis PedroNUM002, 3º Derecha, de profesión en paro, con antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa, en la que permanece desde el día 9 de Octubre de 1.997, causa que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.