STS 1236/1999, 21 de Julio de 1999
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 2289/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1236/1999 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de los condenados Agustíny Jose Danielcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que les condenó por Delito Contra la Salud Püblica, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Julia Corujo.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado nº 95/96 contra Agustín, Jose Daniely otros por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resulta probado y así se declara expresamente que, en virtud de las investigaciones llevadas a cabo por la Sección de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Oviedo se vino en conocimiento de que Agustín, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba en 1.995 a la venta de cocaína y derivados anfetamínicos (Speed, Éxtasis) en su domicilio y en discotecas de Oviedo.- Solicitada y concedida judicialmente el 26 de octubre de 1995 la escucha del teléfono 5413840 instalado en su domicilio, no sólo se confirmó lo anterior sino que se averiguó que su cuñado Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, le auxiliaba en la realización del dicho tráfico.- Efectuados sendos registros el 14 de diciembre de 1995 en los domicilios de Agustíny de Jose Daniel, se encontró lo siguiente: en el del primero, 5'63 gramos de hachís, una caja de semillas de cannabis, dos buscapersonas Systelcom, una balanza de precisión para pesar las sustancias empleadas en el referido tráifco, un teléfono móvil, 39 proyectilas calibre 38 y 3 del 6'35, 28 comprimidos de una sustancia blanca no estupefaciente no psicotrópica, pero, al igual que 3'57 gramos de Lidocaina, empleados para adulterar o mezcalr con cocaína y comprimidos de derivados anfetamíniscos, así como diversas anotaciones referidas al indicado tráfico y 314.000 pesetas producto del mismo; en el domicilio de Jose Danielse encontraron dos dinamómetros "Pesnet" y una balanza de precisión, un buscapersonas, un juego de grilletes, hojas con diversas anotaciones, una carpeta con instrucciones para la fabricación de explosivos caseros, una fotografía y anotaciones referentes a la Policía de Bilbao, un comprimido de MDMA y otro con mezcal de MDMA y MDEA, derivados anfetamínicos incluídos en la Lista I del Convenio de viena de 1971, cuatro frascos cons 26, 47, 26, 23, 55 y 25'81 de cafeína anhidra y dos frascos con 25'45 y 25'10 gramos de lidocaina clorhidrato, sustancias, ambas de color blanco, usadas en farmacología para la elaboración de medicamentos y empleadas en este caso para adulterar o mezclar con cocaína y derivaos anfetamínicos, así como 36.000 pesetas prodcuto de la venta de las referidas sustancias, y bolsa de plástico pequeñas marca "Dimplex" y un recorte de bolsa de plástico, utilizados para confeccionar "papelinas".(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Agustíny a a Jose Daniel, como autores de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas al primero de cuatro años de prisión menro, ocn la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y multa de dos millones de pesetas, con 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago, al comiso del dinero y efectos intervenidos y al pago de una cuarta parte de las costas, al segundo a las penas de tres años y seis meses de prisión menor, con iguales accesorias que el anterior, y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de 50 días en caso de impago, al comiso del dinero y efectos intervenidos y al pago de un acuarta parte de las costas y debemos absolver y absolvemos libremente por los hechos objeto de esta causa a Diegoy Juan Enriquedeclarando de oficio la mitad de las costas". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Agustíny Jose Danielque se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de preceptos constitucionales, el art. 24-2, que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías.
Por infracción de preceptos constitucionales, el art. 18-3, en relación con al art. 117-3 de la C.E. y 11 de la L.O.P.J., derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
Por infracción de preceptos constitucionales, el art. 18-2, en relación con al art. 117-3 de la C.E. y 11 de la L.O.P.J., derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
Por vulneración del art. 24-2 de la C.E., derecho a la Presunción de Inocencia en relación con el art. 11-1 de la L.O.P.J.
Por vulneración del art. 24-2 de la C.E., derecho a la Presunción de Inocencia en relación con el art. 344 del C. Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de julio de 1.999.
Bajo la genérica invocación final del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la violación del art. 24.2 de la CE. por no haber considerado el Tribunal precluída la posibilidad del ejercicio de la acción penal al haber calificado los hechos el Fiscal fuera del preceptivo plazo establecido para ello en el art. 790.1 de la LECr.
La cuestión ya fue planteada en la instancia y obtuvo adecuada respuesta jurisdiccional por parte del Tribunal "a quo" en términos que asumimos en este trance:
"De un lado, el "ius puniendi" del Estado sólo se extingue, por razón del transcurso del tiempo, como consecuencia de la prescripción del delito -o de la acción penal para perseguirlo- y de la prescripción de la pena -o de la acción para ejecutar la pena impuesta-, lo cual ocurre cuando transcurren los plazos establecidos legalmente, mucho más extensos que el tiempo que en este caso tardó en calificar el Fiscal, y, de otro lado, porque siendo el Ministerio Público una parte necesaria de nuestro proceso penal (salvo que se proceda por los llamados "delitos privados", lo que no es el caso de autos), en la fase intermedia, tanto del Procedimiento Abreviado como del Ordinario, es imprescindible que exista su petición de apertura del Juicio oral o de sobreseimiento para que el Juez o Tribunal pueda decidir la continuación o no del procedimiento (artículos 632 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no quiere decir que el Juez o Tribunal quede vinculado por la petición que haga el Fiscal), y si éste no presenta su escrito en el plazo concedido al efecto podrá apreciársele, corregírsele disciplinariamente, e incluso pedirse a su superior que designe otro funcionario para que despache el asunto, pero no seguir adelante sin petición del Fiscal, por lo mismo que al ser la defensa técnica parte necesaria (o en los procesos por delito), no puede, en el Procedimiento Ordinario, señalarse para juicio oral sin que se haya presentado el escrito de defensa o calificación provisional y si el Letrado designado incumple el plazo para ello podrá apreciársele, corregírsele disciplinariamente, e, incluso en casos extremos, pedirse al Colegio de Abogados su sustitución por otro, pero no seguir adelante sin escrito de defensa, y cuando la Ley ha querido establecer otra consecuencia distinta para el hecho de incumplir el plazo para hacer la calificación provisional lo ha dicho expresamente, como así lo hace el artículo 791 apartado 1 de la L.E.Criminal a propósito del Procedimiento Abreviado."
No obstante entender suficiente tal razonamiento para rechazar la pretensión deducida nos parece necesario reducir a sus justos limites el planteamiento defensivo que la misma encierra en tanto que -según recuerda la Fiscal impugnante del Recurso- tal y como apunta la Sentencia de esta Sala de 6 de mayo al resolver un planteamiento semejante, aunque relativo al escrito de acusación presentado fuera de plazo por la Acusación Particular, la cuestión debe ser vista a la luz de la producción o no de indefensión, desde perspectivas de practicidad siempre, "eludiendo hiperbólicas consideraciones con las que traspasar a niveles constitucionales lo que, en términos de legalidad ordinaria, debe ser previamente examinado" y ello en base a que, según también señala la Sentencia de 19 de diciembre de 1995, la actividad judicial a través del proceso penal está obligada al mantenimiento de un orden, unas maneras y un trámite, pero ha de evitarse que simples infracciones formales, más o menos trascendentales desde el punto de vista procedimental, impidan el conocimiento o enjuiciamiento de los verdaderos problemas que se suscitan.
Desde esa perspectiva, no cabe sino afirmar que el supuesto analizado queda fijado en el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que no se ven afectados ni los derechos de defensa ni las garantías de las partes. Sólo cabe hablar de una cierta dilación en el cumplimiento del plazo señalado para calificar, pero tal incidencia ocurrida durnate la necesaria intervención del Fiscal en el proceso y no de la actuación del Tribunal, tiene otras vías de corrección y no puede generar la desproporcionada consecuencia que implique asimilar dicho alargamiento temporal al transcurso de los períodos de prescripción de la acción, que es, en definitiva, el resultado equivalente que deriva de la propuesta impugnativa, por más que ésta encubra su formulación con eruditas consideraciones que, aunque sean muy ilustrativas acerca de la naturaleza de los plazos, la distinción entre el Derecho material y las normas procesales o el concepto de acción penal, no tiene otra finalidad que elevar artificialmente el rango de la irregularidad detectada y justificar así su censura de vulneración constitucional.
Por todo ello, el motivo se desestima.
También a través del art. 5.4º de la LOPJ en el segundo apartado recurrente se denuncia infracción del art. 183 de la CE en relación con el 117.3 del mismo texto y el 11 de la LOPJ por entender que no se encuentra suficientemente motivado el auto que autorizó la intervención telefónica de Agustín, ya que dicha resolución aparece motivada por referencia a la solicitud policial.
Nuevamente se reproduce en este trance el debate suscitado ante el órgano judicial "a quo", una vez que por el Tribunal Provincial se rechazó la propuesta de nulidad planteada por quien ahora recurre.
El desarrollo del Motivo reconoce en una completa exposición que los Autos de 25 de octubre y 30 de noviembre de 1995 tienen una escueta motivación, esencialmente referida a las razones aducidas en la solicitud policial de intervención telefónica y que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo como suficientes el derecho a la tutela judicial efectiva ese tipo de motivaciones, pero sostiene que tal doctrina resulta inaplicable ya que es exclusiva facultad del Tribunal Constitucional interpretar y establecer la aplicación de las Leyes y Reglamentos de manera acorde con los preceptos constitucionales y que lo ha hecho negando la posibilidad de una motivación por referencia en la Sentencia de 26 de marzo de 1996.
También en una exhaustiva respuesta impugnativa de la tesis recurrente, el Ministerio Público reconduce la dialéctica en torno a la cuestión ajustándose a baremos marcados por la praxis jurisprudencial de esta Sala que hemos de ratificar, lo que conlleva, por tanto, al rechazo del Motivo.
Es cierto que la fundamentación de la intervención telefónica es una exigencia constitucional, pero no puede olvidarse que estamos ante una medida no posterior al descubrimiento del delito, sino de "averiguación" del mismo y descubrimiento del delincuente (Art. 126 CE) y, por ello, el "fumus boni iuris" tiene una intensidad menor, en tanto que, como señala al Sentencia del TC 341/1993, de 18 de noviembre y recogen numerosas resoluciones de esta Sala "la autorización judicial habilitantes es defectiva de la flagrancia aunque lo correcto es que los fundamentos de tal medida se expresen en el auto en que se acuerde, no se puede negar la existencia de tal motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo", de modo que la remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud de intervención complementan la motivación de la resolución."
En el presente caso, los Autos del Juzgado nº 3 dan a conocer perfectamente las razones y el porqué de la intervención telefónica en tal etapa inicial de la investigación, que no era otra ni podía serlo que las fundadas sospechas, expuestas en el oficio policial, de que Agustínse dedicaba al tráfico de estupefacientes a través del teléfono a intervenir.
Por otra parte, si lo que constitucionalmente resulta inaceptable es la resolución judicial que lisa y llanamente se limita a acordar la prórroga de la intervención, sin aducir alguna mención a los motivos o razones que la justifiquen, pero el propio T.C. admite como válidas las resoluciones de prórroga cuando, explícitamente, se remiten al Auto inicial en el que se adopta la media porque se estima que esa motivación, aunque escueta, cumple suficientemente la exigencia constitucional, no cabe después de examinadas las actuaciones y comprobar el contenido de las resoluciones de autorización y prórroga incorporadas a los folios 1, 2, 4, 5, 101, 102, 103, 104, 129 y 130, ratificar la anunciada desestimación del motivo.
El correlativo apartado del recurso se acoge igualmente al art. 5.4 de la LOPJ, para denunciar violación del art. 18.2 en relación con el 117.3 de la CE, y con el 11 de la LOPJ, en cuanto en el primero se consagra el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
Dice el autor del Recurso literalmente:
"En este motivo y en aras a la brevedad daremos por reproducido todo lo alegado en el motivo anterior en cuanto a los requisitos de una resolución Judicial, en concreto la motivación de la misma, (por ello debe de considerarse, repito en aras a la brevedad alegada asimismo en este motivo) a fin de que a su tenor se pueda limitar o restringir el derecho fundamental de un ciudadano."
Tal determinación se formula para sostener la nulidad de los Autos de 15 de diciembre de 1993 por los que se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los dos recurrentes; pero también sirve para justificar -en pura correspondencia con su naturaleza remisoria- la reproducción de las consideraciones contenidas en el precedente fundamento y de esta resolución, en este caso, referidas a la inviolabilidad domiciliaria y a la motivación de las resoluciones judiciales habilitantes de las consecuentes medidas de investigación en dicho ámbito de la privacidad.
Son numerosísimas las Sentencias en las que esta Sala tiene declarado que, aun siendo precisa la motivación de las Resoluciones limitativas del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, caben motivaciones escuetas e incluso parcas, integradas con los elementos fácticos del escrito o solicitud policial.
En el presente caso, las resoluciones judiciales cuestionadas, respondiendo a la solicitud de la Policía judicial, se remiten a ella e incorporan "per relationem" su contenido y, con ello, la sospecha objetivada que se expresa en el oficio policial dando así lugar a una motivación ciertamente escueta, pero suficiente para explicitar en ella el criterio del Juez en su función de control y garantía de la restricción del derecho al permitir la entrada y registro domiciliario, lo que conduce al rechazo del alegato recurrente.
En este caso y por idéntico cauce orgánico que los antecedentes, el cuarto motivo sirve a su promotor para denunciar violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE, por haber tenido en cuenta el Tribunal de instancia el resultado de las intervenciones telefónicas y los registros domiciliarios como pruebas de cargo, pese a su nulidad argumentada en los dos precedentes apartados recurrentes.
La obvia y reconocida conexión íntima con los motivos anteriores otorga razón de esencial subsidiariedad a este que ahora se analiza, por lo que, decidida la desestimación de aquellos, consolidada la validez de las pruebas en los mismos cuestionadas y, consecuentemente, su virtualidad para destruir la presunción de inocencia que contiene tan socorrido principio constitucional, el Motivo carece de justificación.
El último apartado del recurso toma nuevamente la vía del art. 5.4º de la LOPJ. En él también se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE en relación con el art. 344 del CP por entender que no se ha acreditado la realización de ninguna de las conductas descritas en el tipo penal.
Entiende el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo, ni directa ni circunstancial, en base a la cual se pueda concluir que sus representados son personas que se dedicasen al tráfico de drogas.
Tan contundente afirmación -que implica la formulación del planteamiento impugnativo precedente desde otra perspectiva- se soporta sólo en base al hecho de que no se hallaron substancias estupefacientes en los respectivos domicilios de los acusados, excepto una pequeña cantidad de hachís en el de Agustínque, en todo caso, es adicto a dicha substancia.
Frente a tal alegato se alza una variada prueba que, interrelacionada y globalmente considerada, adquiere la suficiencia incriminatoria necesaria para tener por injustificada la censura que ahora se analiza.
Dicho patrimonio probatorio está integrado -según la síntesis efectuada por el Ministerio Fiscal contrastada con el contenido de las actuaciones- en primer lugar, por el contenido de las cintas que, al menos en lo que se refiere a los dos condenados, es suficientemente elocuente de su dedicación a la distribución de droga a terceras personas, especialmente cuando hablan de "algo" secreto que no se nombra pero que les preocupa mucho, y a lo que aluden en pequeñas dosis, como algo que vale mucho y tienen bien guardado y sobre lo que hay que tomar todo tipo de precauciones y comprobar la ausencia de vigilancia, y, en segundo lugar, por los hallazgos de útiles propios de esta distribución y substancias hábiles para realizar "cortes" o mezclas de estupefacientes con excipientes en sus domicilios respectivos.
El valor indiciario de esos dos elementos queda corroborado en su significación incriminatoria por el hecho de que algunos de los policías que declararon en el plenario vieron contactar a Agustíncon varias personas conocidas como consumidores de cocaína y psicotrópicos; por estar relacionado Agustíncon Silvio, procesado por tenencia de varios kilos de heroína y armas de fuego y con Lorenzo, condenado por hechos similares y al que Agustínvisitaba en la prisión por realizar encargos en su nombre.
En definitiva, estamos hablando de una evaluación conjunta de prueba en la que se conjugan la testifical practicada en el juicio oral, el análisis y pesaje de las sustancias intervenidas (folios 185, 335 a 343, y 410) y la documental obrante en autos, las cuales -como dice la combatida en su fundamento jurídico tercero a cuyo exhaustivo análisis nos remitimos- al ser examinadas bajo criterios de razonabilidad y lógica -que solo fragmentando interesadamente su ponderación pueden discutirse o ser tachados de arbitrarios o irracionales-, son "todas ellas indirectas pero válidas, de cargo,confluyentes y suficientes para enervar la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria por excluir la duda razonable de que los acusados Agustíny Jose Daniel, aquél principalmente y éste como subordinado o acólito (lo que traducirá en la individualización de la pena), se dedicaban en 1.995 a vender cocaína y derivados anfetamínicos a veces "cortados" o adulterados por otras sustancias como cafeína y Lidocaina, en Oviedo, unas veces en su domicilio y otras en discotecas."
Por todo ello, el motivo también se rechaza.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Agustíny Jose Danielcontra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 1998 por la Audiencia Provincial Oviedo en la causa seguida contra los mismo por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Recurso nº 2289/98
Recurso núm. 1.236/99
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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