STS 470/1998, 1 de Abril de 1998

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a los acusados, Constanza y Ángel Daniel , como autores de un delito de aborto del art. 145,1 del Código Penal de 1995 -por ser mas beneficioso en su aplicación a los imputados-, a la primera, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al segundo, con la concurrencia del error vencible sobre la licitud del hecho, a las penas correspondientes.

Se alzan ahora contra dicho fallo los recursos de ambos acusados. El de Ángel Daniel articulado en tres motivos de infracción de ley, el último de error de hecho en la apreciación de la prueba y los otros, amparados en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto al de la coacusada, Constanza , se conforma también en tres motivos, el primero de error de hecho en la apreciación de la prueba, el tercero de vulneración de preceptos constitucionales y el segundo de error de derecho.Se alterará en su examen casacional el orden en que vienen formulados los motivos en cada recurso, comenzando, en su caso, por la vulneración de precepto constitucional para pasar, al tema del error de hecho en la apreciación de la prueba y, por último, el examen de las infracciones de preceptos penales sustantivos.

1. RECURSO DEL ACUSADO Ángel Daniel

El tercero y último motivo de este recurso, antepuesto en su examen casacional a los precedentes, se ampara en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., por estimar error en la apreciación de la prueba consistente en el informe emitido por la Psiquiatra coacusada.

Estima el motivo, que el planteamiento de la sentencia estriba en que el informe psiquiátrico no es suficiente para servir de circunstancia despenalizadora conforme al art. 417 bis 1,1ª y concluye, que reúne los requisitos legales.

El motivo con dicho planteamiento tiene que perecer inexcusablemente, porque la vía del error facti del nº 2º del art. 849 de la ordenanza procesal penal, pretende acreditar con un documento genuino, extrínseco a la causa pero que obra en ella y literosufuciente, el error o equivocación en que ha incidido la Sala de instancia en su sentencia, y en concreto en la destilación de la prueba condensada en el relato de hechos probados o incluso en los propios datos fácticos que constan en los fundamentos jurídicos. O sea, proclama la contradicción de una prueba documental demostrativa de error del relato, que no aparezca desvirtuada por otras pruebas. Mas aquí no existe un documento que patentice tal distorsión de la realidad con lo relatado en el factum, toda vez que en dicho documento apoya la Audiencia Provincial su declaración de aborto no justificado legalmente.

Pretender por esta vía procesal realizar una valoración distinta, diferente y antagónica a la realizada por el órgano a quo no es de recibo, ni está permitido al cobijo del nº 2º del art. 849 del texto procesal penal.

La incongruencia de la argumentación del recurrente en el motivo resulta patente, al señalar que el art. 417,1º,1 sólo exige un dictamen de un especialista anterior que señale que el aborto es necesario para evitar un grave peligro a la salud psíquica de la embarazada, añadiendo que, ni siquiera obliga al facultativo a realizar una minuciosa descripción de síntomas, diagnósticos, etc... Toda esta argumentación tendría su cobijo legal adecuado en el cauce casacional del nº 1º -no del 2º- del citado art. 849 de la Ley Adjetiva, pues no estaría combatiendo la existencia del dato fáctico, o sea el dictamen de la Psiquiatra y lo que expresa que no se cuestiona, sino su subsunción en un precepto penal o complementario.

Precipitada la parte recurrente en esta equivocada senda, sigue insistiendo, con una tenacidad digna de una mejor adecuación a la vía impugnativa, al cauce procesal utilizado, y añade que el dictamen contiene una descripción de síntomas y diagnósticos que nadie que no sea especialista en la materia puede discutir, ni poner en tela de juicio. Luego se aduce, que existe otro informe de peritos en psiquiatría que lo estiman correcto. Concluye señalando, que la valoración que hace de neurosis de angustia sólo puede realizarla un especialista en Psiquiatría, por lo que se ha producido un error de hecho en la apreciación de la prueba.

Mas fuera de la irregularidad casacional, el motivo tampoco puede ser acogido, porque a la parte recurrente, impugnante en suma, es a quien incumbe la carga de la prueba u onus probandi, de acreditar y demostrar que el aborto haya evitado un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la gestante, pues sólo en tal supuesto aparecería justificada su conducta. Como ha señalado la sentencia 136/1996, de 19 de febrero, desconoce el recurrente la carga de la prueba de los hechos impeditivos, como ya recogió la sentencia de esta Sala 836/94, de 8 de abril (Recurso 1.514/90). Lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes y así, la acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional - sentencias 31/1981, 107/1983, 17/1984 y 303/1993- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un hecho impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión.

Y, por último, desde la concreta perspectiva del recurrente que pretende que sea vinculante para el Tribunal de instancia el informe de la Psiquiatra, también está destinado a perecer el motivo. Se trata de un Médico ginecólogo que conoce que la joven que acude al Centro tiene un embarazo totalmente normal y la remite a otra facultativa, especialista en Psiquiatría, quien, tras una simple y brevísima entrevista con lapaciente, emite un informe horro de cualquier trabajo científico, lo que puede percibir incluso el más profano, por lo que malamente se podría valorar, como pretende el recurrente tal documento, lo que supondría necesariamente una indebida ponderación de tal escrito.

El primer motivo se apoya en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y estima infringido el art. 145,1º del vigente Código Penal, en relación con el art. 417 bis 1.1ª del mismo texto legal de 1973.

Parte el motivo de que, tratándose de un Ginecólogo, que actúa debidamente autorizado en una Clínica para la práctica de abortos legales, y obra en base a un Informe Médico Psiquiátrico que está emitido por una especialista en Psiquiatría, que reconoció a la paciente previamente y dictaminó un riesgo para la salud psíquica de la embarazada, los actos del Ginecólogo que practica el aborto no son constitutivos de delito, porque le alcanza la previsión del art. 417,1º,1 del Código Penal despenalizador de tales actos.

Ya en la fundamentación del motivo se añade, que no se ha puesto en duda, ni la autorización del Centro, ni el consentimiento de la mujer, ni otros requisitos objetivos y el Tribunal entendió que el realizado no se encontraba entre los despenalizados por estimar que la Psiquiatra, que reconoció a la mujer, no llevó a cabo su función con la minucia de la lex artis y sobre ello condena al Ginecólogo, que no tenía que haberse fiado del informe psiquiátrico, cuando en el referido informe figuran taxativamente las conclusiones. Añade que en ninguna jurisprudencia se dice que rendido informe por el Psiquiatra y de manera clara y rotunda, tenga el Ginecólogo que valorar tal informe, ni ponerlo en duda o contradecirlo. Cita, a continuación, un vago Informe de la Fiscalía General del Estado, en que insiste en la validez del informe Psiquiátrico para acabar con la inseguridad jurídica. Cita, asimismo, una resolución de la Sala 3ª de la Audiencia de Oviedo, en caso similar, sin fecha alguna, y en la que se recoge que los médicos forenses hacen un informe sobre un informe, sin haber hecho una exploración sobre la paciente y que la valoración de las condiciones psíquicas del momento sólo es competencia de la especialista que reconoce en aquel instante. Las últimas sentencias del Tribunal Supremo -también sin cita- sustentan la validez del informe psiquiátrico, pero en ningún caso exigen que un especialista en Ginecología ponga en entredicho un informe psiquiátrico. A todo lo cual habría que añadir, que los médicos forenses que realizan el informe pueden carecer de esta especialidad médica.

Lo primero que debe señalarse al respecto, es que el motivo viene acogido al nº 1º del art. 849 de la LECrim. y ello implica un escrupuloso respeto a los hechos probados, porque la falta de respeto a los mismos, o las alegaciones en contradicción o incongruencia con ellos, desencadena la inadmisión (art. 884,3º) y en este trámite la desestimación.

El factum nos describe a la joven de dieciocho años de edad, con relaciones de noviazgo y que quedó embarazada y, pese a que el novio no le hizo indicación alguna para que interrumpiera el embarazo, tomó la decisión de abortar y acudió el 25 de febrero de 1995 a la Clínica Buenavista de Oviedo (acreditada, entre otras actividades, para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo por diversas Resoluciones de la Conserjería de Sanidad del principado de Asturias). Allí fue examinada por el acusado, Ángel Daniel , Ginecólogo de dicho Centro, quien, tras constatar su estado de gravidez y la ausencia de peligro físico por la continuación del embarazo, la remitió a la médico psiquiatra, también acusada porque "era consciente de que para practicar el aborto, precisaba de un informe facultativo previo en el que se reflejara la concurrencia de una causa que justificara legalmente la interrupción de la gestación", en palabras del relato de hechos probados. O sea que cuando su obligación como facultativo era la de tratar el embarazo y sin que conste que apreciara en la joven ningún peligro psíquico, la remite a la coacusada para que emita un informe para abortar.

Remitida la gestante a la Psiquiatra coacusada, ésta >

Continúa el factum señalando que "el acusado Ángel Daniel , ateniéndose únicamente a la parte final del dictamen psiquiátrico y si advertir que los síntomas genéricos e inespecíficos que se consignaban en el mismo eran claramente insuficientes e inadecuados para justificar la interrupción de la gestación, provocóno obstante el aborto a la joven..."

El informe de la coacusada constituye paradigma de lo que no debe realizarse en la actividad psiquiátrica. El dictamen, al que se refiere el art. 417,1,1ª del texto penal de 1973, a diferencia con la certificación en que el facultativo se limita a constatar un hecho, por ejemplo, al enfermo le falta el brazo izquierdo, requiere una constatación de datos observables y la conclusión de la especialidad sobre ellos. No sólo una completa anamnesis, sino la propia observación clínica, pruebas y comprobaciones para la exactitud del diagnóstico y del pronóstico. Precisaba, en suma, un estudio completo de la embarazada, con los datos relevantes de antecedentes personales y familiares en el campo de lo psicopatológico. Lo grave del informe se patentiza en que no se especifica en qué se pone en peligro la salud psíquica de la madre y el aborto es el medio necesario para evitar tal riesgo.

Se echa de menos en el escrito en cuestión un estudio de la personalidad de la gestante, que brilla por su ausencia y la referencia obligada al grado de estrés que soporta y el nivel de adaptación. Existe o puede existir un trastorno de adaptación o un bloqueo, pero nada de ello se explicita y en cuanto a la ansiedad, debe documentarse la ansiedad computada.

Si la gestante no padece trastorno alguno, sólo se describen genéricamente unos síntomas, no se explica como un embarazo puede generar ese peligro para la salud psíquica. No basta referirse a un indeterminado e inconcretado riesgo en base a una sintomatología confusa. No se sabe, en suma que es lo que le pasa a dicha joven mujer con el embarazo y ante tal ignorancia en vano puede pretenderse la justificación del aborto terapéutico.

Sólo apunta el diagnóstico unos síntomas, pero carece de la patología. Pero la cosa llega ya a extremos insospechados cuando se señalan algunos síntomas, tales como dolor abdominal, mareos, emesis e insomnio que suelen presentarse en embarazos no patológicos. En cuanto a la ansiedad, debe documentarse una ansiedad computable, su imprecisión resulta ajena a un correcto estudio psiquiátrico. Los otros síntomas, al parecer referidos por la gestante, "pinchazos y ahogos" los hace equiparables a crisis de angustia. No se plantea el informe los problemas de adaptación al nuevo estado de gravidez, si existe bloqueo o no, ni siquiera, como ya quedó apuntado atrás, la documentación de la ansiedad.

Con tales datos, muchos puramente normales en una gestación, otros imprecisos y de ambigüedad suma, no puede predicarse que la continuación del embarazo ponga en peligro la salud psíquica de la paciente.

La lectura desapasionada del sedicente dictamen pone de relieve que su estado era normal en el aspecto psíquico y las afecciones nerviosas eran debidas a la situación de embarazo y a la juventud de la gestante.

Finalmente, tiene que negar esta Sala que cuanto diga un especialista no pueda ser cuestionado por un Tribunal o unos peritos, pues no se está enjuiciando el título o conocimientos de una profesional en Psiquiatría, sino su concreta actuación totalmente fuera de la lex artis y de las obligaciones profesionales.

Esta Sala tiene que señalar al respecto que, como ya destacó su sentencia de 14 de diciembre de 1992, >

Pues bien se requiere un dictamen que acredite que el aborto sea necesario para evitar un grave peligro para la salud psíquica de la embarazada y nos encontramos con que el susodicho informe, ni lo es, ni cumple las mínimas exigencias y no dice en qué pone en peligro la salud mental de la gestante.No debe olvidarse que los supuestos del art. 417 bis contemplan situaciones de estado de necesidad, o como ha recogido la sentencia de este Tribunal de 1 de diciembre de 1992 >

Finalmente, las referencias en el motivo a un sedicente informe de la Fiscalía General del Estado, no tiene la virtualidad pretendida por el recurrente en estos supuestos del denominado aborto terapéutico, el aborto ha de ser necesario, en el sentido de que no cabe ninguna posibilidad de otro tipo de intervención o tratamiento para evitar un grave peligro para la salud psíquica de la embarazada, pues si existiera otro procedimiento para evitar tales riesgos de la madre, el aborto no estaría amparado en el art. 417,1,1ª, tantas veces citado, y sería punible.

La sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril tras referirse al derecho a la vida del nasciturus, destaca que "implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que dado el carácter fundamental de la vida incluya también, como última garantía, las normas penales". Añade, a continuación, el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental que "ello no significa que dicha protección haya de revertir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aún debe estar sujeta a limitaciones, como la derivada de la protección de derechos constitucionales de la mujer y de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones". Por ello, frente a tan clara doctrina, se tiene que preguntar esta Sala ¿Dónde está el dictamen que plantee tal colisión de derechos, entre la protección de la madre y la del nasciturus? Por eso, el Tribunal Constitucional sigue diciendo en su resolución que el término "necesario" (que utiliza el mentado art. 417 bis, 1 1ª, sólo puede interpretarse en el sentido de que produce una colisión entre la vida del nasciturus y la vida o la salud de la embarazada que no puede solucionarse de ninguna otra forma".

Pero no ya el "dictamen" como resultaba obligado, no ha podido señalar ni explicar tal colisión, sino que ni siquiera después y, asesorado por su defensa y estudio del caso, ha podido explicitar qué dolencia psíquica padecía o podía padecer la paciente con la gestación.

En cuanto a la aducida sentencia de la Audiencia de Oviedo, que no se señala fecha, ni Sala, no puede constituir doctrina jurisprudencial, ni unificación de doctrina, a diferencia de la emanada del Tribunal Supremo, pero frente a las vagas e imprecisas alusiones del motivo, esta Sala tiene que señalar al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 36/1996, de 11 de marzo (B.O.E. del 17 de abril de 1996, que dice así: Esta argumentación carece de todo fundamento. Basta reproducir el precepto para constatarlo. El art. 417 bis 1ª del Código Penal establece: "No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Que sea necesaria para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto".

El precepto transcrito no impide en modo alguno la continuación del juicio, sino que, por el contrario, requiere necesariamente su continuación para que en él se dilucide si concurren o no las circunstancias previstas para que el aborto no sea punible. Y si no concurren tales circunstancias, como en este caso apreciaron los órganos judiciales, sin que pueda este Tribunal revisar esa apreciación -arts. 117.3 C.E. y

44.1 b) L.O.T.C.-. la conclusión condenatoria a la que llegan las resoluciones impugnadas no incide, en absoluto, en la infracción del principio de legalidad penal que consagra el art. 25.1 de la Constitución Española>>

Por todas estas razones el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo del recurso, por el mismo cauce casacional que el precedente, estima infringido el art. 14,3 del Código Penal. Entiende que dado el contenido literal del informe psiquiátrico, aún en el supuesto de encontrarnos ante un hecho punible, la conducta del recurrente estaría excluida de responsabilidad penal por la concurrencia del error invencible. La sentencia impugnada fundamenta el error vencible en el hecho de que una persona responsable y con nivel universitario, debió haber procedido a revisar el informe psiquiátrico.

Vuelve a incidir en las mismas razones del motivo anterior y a repetir que el informe reúne las condiciones legales y la obligación del ginecólogo es aceptar tal informe y si con posterioridad los Tribunales quitan validez al declarar, la actuación del recurrente no podría sino calificarse de error invencible.

Esta Sala no puede aceptar la argumentación del recurrente. El médico ginecólogo de un Centro Oficial de Interrupción del Embarazo debe saber que el aborto en la legislación penal es delito, tanto en el texto anterior como en el vigente de 1993 y si existen unos supuestos de legitimidad de la conducta en la forma ordenada en el citado art. 417 bis, en este caso requiere una causa, puesta en evidencia por tal dictamen, que determine una colisión de intereses entre la salud psíquica de la madre y el interés de viabilidad del nasciturus.

Pues bién, como el mentado escrito no aporta diagnóstico, ni pronóstico alguno, no define, ni determina dolencia, señala tan sólo unos síntomas -algunos comunes a muchos embarazos calificados de normales- y los otros tan imprecisos que nada determinan, ni aclaran y que pueden explicarse por el embarazo en una jovencita en situación de noviazgo.

Es más, esta Sala no va a cuestionar ahora -sería contra reo e improcedente en un recurso de acusación de sólo los acusados- la atenuación producida por aplicación de un error vencible que realiza el Tribunal de instancia cuando un médico de un Centro oficial, como el señalado atrás, que no se dedica a realizar abortos en serie, sino en base a unos presupuestos acreditados -en este caso, el grave peligro para la salud psíquica de la madre- y que con un dictamen desprovisto del mínimo rigor que debe tener un acto médico cualquiera, en este caso el diagnóstico psiquiátrico limitado a una sintomatología equívoca y confusa, en un tema tan serio, como es el de la colisión entre los derechos de la gestante y del embrión, practica el aborto por el sólo escrito precedente.

La función de un buen y responsable profesional no obliga, ni consiste en valorar todos los aspectos formales de un informe, pero sí su contenido técnico, porque a la postre, aunque de diferente especialidad sanitaria, ambos son médicos, con una formación común, y ambos, según el hecho probado, trabajan en un Centro de Interrupción del Embarazo. Cuando un informe, como en este supuesto, presenta tales características de insuficiencia, las razones aducidas carecen de sentido.

Por otra parte, y ello es de destacar, la sentencia de este Tribunal 89/1996, de 7 de febrero, recoge al respecto: >

A la vista de la doctrina precedente hay que concluir forzosamente que el art. 14,3 del Código Penal anterior, ha sido debidamente aplicado y el motivo debe perecer inexcusablemente.

2. RECURSO DE LA ACUSADA Constanza

El tercer motivo, amparado en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del art. 24,1 y 2 de la Constitución, en conexión con el art. 9,3 del mismo texto legal.

Denuncia el motivo la vulneración de los preceptos constitucionales de legalidad, seguridad jurídica, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, entendiendo que la sentencia recurrida supone una quiebra de tales principios, al condenar a la recurrente.Cita, en primer lugar el principio de legalidad y entiende que la exigencia de unos formalismos, de tiempos de entrevistas, forma de redactar los informes, discrepancias de criterios entre los médicos forenses no pueden determinar la punibilidad de la conducta.

Esta Sala, para evitar repeticiones innecesarias, se remite al ordinal tercero de estos fundamentos jurídicos.

En todo caso, no alcanza a entender en qué ha podido ser vulnerado el principio de legalidad con la aplicación del Código Penal y la no apreciación de una conducta excluyente de la antijuricidad de la conducta.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, que se dice conculcada en el motivo, porque no se le ha respetado a la recurrente los requisitos legales que ella debe cumplimentar y si lo hace dentro de las exigencias normativas se ve inmersa en procedimientos de este tipo, tampoco puede aceptarse la vaga argumentación del motivo.

Desde la pura óptica constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva no entiende en qué ha podido ser vulnerado, pues el proceso se ha desarrollado con todas las garantías y exigencias de defensa y ejercicio de los derechos procesales. La parte recurrente no dice que irregularidad o irregularidades se han cometido.

Como ha señalado esta Sala en su sentencia 557/1995, de 18 de abril, y 148/1994, de 12 de marzo-.

Esta Sala, acorde con la doctrina precedentemente expuesta, reiterada y pacíficamente viene indicando que el derecho a la "tutela judicial" efectiva , de contenido complejo, entre otros aspectos, implica la libertad de acceso a los Juzgados y Tribunales, el derecho a obtener una respuesta motivada a las cuestiones planteadas ante ellos, el acceso al sistema de recursos y al cumplimiento del fallo...>>

Tampoco han faltado a la recurrente el acceso a los recursos previstos en la Ley, como recoge la sentencia 179/1995, de 11 de diciembre, del Tribunal Constitucional (B.O.E. de 12 de enero de 1996).

Por último, se pone el acento en la vulneración de la presunción de inocencia, proclamando que se ha establecido una presunción de culpabilidad. Mas la vulneración de tal principio en casación viene determinada exclusivamente a señalar si existe prueba de cargo suficiente y obtenida con todas las garantías.

Como han señalado, entre otras muchas, las sentencias 576/1996, de 23 de septiembre, 590/1996, de 16 de septiembre, 563/1996, de 20 de septiembre y 659/1996, de 28 de septiembre, la presunción de inocencia Centro de Documentación Judicial

real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1684/1994, de 30 de septiembre-. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación -sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).- c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo

11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996-.-d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional -sentencias, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo- y de esta misma Sala -también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril->>

La propia recurrente viene a reconocer la existencia del dictamen que constituye prueba de cuanto la Sala de instancia expresa, aparte de que consta la propia confesión de la impugnante sobre la autoría de dicho escrito y de la testifical de la embarazada.

Decir que no existe prueba de cargo no es de recibo y el motivo debe perecer por ello.

El primer motivo se acoge a la vía casacional del nº 2º del art. 849 de la LECrim., y entiende que la sentencia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba y se refiere a la apreciación de la prueba pericial obrante en la causa y en especial los informes médicos obrantes a los folios 27 y sigts. de las actuaciones.

Este Tribunal, también para evitar repeticiones tiene que remitirse al fundamento jurídico segundo de esta resolución y añadir también al respecto, que la recurrente pretende impugnar la apreciación de la prueba pericial realizada y cita el documento constitutivo del dictamen emitido por la acusada. Esta Sala ha rechazado el carácter documental del documento empleado como instrumento para la realización del delito a efectos de la demostración del error facti del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal -sentencia de 30 de enero de 1984- también se ha negado a los documentos falsificados -sentencia de 29 de junio de 1987- habiendo señalado en este sentido la sentencia de 15 de noviembre de 1993 que una doctrina jurisprudencial constante, de la que son ejemplo las resoluciones de 27 de septiembre de 1966, 31 de marzo de 1969 y 17 de mayo de 1972, tiene declarado no puede considerarse como documento a efectos del error de hecho en la apreciación de la prueba el cuerpo del delito.

Mas, en todo caso tampoco podría ser eficaz el referido documento en cuanto a su propia virtualidad demostrativa, pues ha sido interpretado por el Tribunal a quo en su libertad de apreciación de la prueba que le otorgan el art. 117,3 de la Constitución y el art. 741 de la Ley procesal penal, pretender ahora darle otro sentido o una lectura diferente sería posible, pero no por esta vía casacional, que exige una prueba documental literosuficiente y con virtualidad para proclamar per se el error o equivocación del relato fáctico.

Nada de ello ocurre aquí y desde otro punto de vista, como se trata de un dictamen técnico, en cuanto la propia impugnante reconoce que se han cumplido los requisitos de entrevista, observación y dictamen o diagnóstico, nunca podría acreditar un error de una pericia, según la doctrina de esta Sala, que permite valorar unos y otros y llegar a un convencimiento. El Tribunal a quo no ha llegado a conclusiones divergentes con el dictamen pericial que, ni se ha separado de él fragmentariamente acogido o contradictorio con los hechos -sentencia 190/1996, de 4 de marzo-.

Por lo demás, aquí la recurrente pretende justificar la corrección del examen, pero este Tribunal en este punto se remite a lo ya manifestado en relación al recurso del coacusado. Si bién esta Sala tiene que añadir que el informe pericial médico-forense es un informe sobre un informe, mejor sobre un dictamen que tiene que emitir un profesional de la Sanidad, obligado en el conflicto de intereses entre la salud psíquica dela madre y la vida del nasciturus. Pues bién, esa es la prueba normal del cumplimiento de la lex artis con todos los supuestos de responsabilidad profesional y la apreciación es por el Tribunal, peritus peritorum, que valora, sopesa y aprecia las razones expuestas por los dictámenes.

Pese a la tenacidad y habilidad de la parte recurrente de intentar acreditar un error en la Sala de instancia, este Tribunal no puede acoger tal argumentación en base a las numerosas razones ya explicitadas en esta resolución.

Por último, procede el examen del motivo segundo, postpuesto, que se ampara en el nº 1º del art. 417 bis, 1,1ª del Código Penal de 1973 y del art. 145,1 del texto de 1995.

Entiende la recurrente que en este caso se han cumplido todos los requisitos pero hay que tener en cuenta que la vía casacional emprendida implica un exigente y escrupuloso respeto al hecho probado, que no puede ser alterado con datos complementarios o con hermenéuticas alteradoras de su realidad y esencia.

El hecho probado se limita a declarar que " Ana María , de 18 años de edad, soltera y vecina de Turón (Asturias), que desde hacía unos dos años venía manteniendo relaciones de noviazgo con el joven Raúl , de quien se encontraba embarazada, tras comentar a éste su estado de gestación y, a pesar de que el mismo no le hizo indicación alguna para que interrumpiera el embarazo -es mas, el fué quien denunció los hechos ahora enjuiciados- tomó personalmente la decisión de abortar en razón a su juventud, estado civil y situación económica y familiar, a cuyo fin acudió el día 25 de febrero de 1995 a la Clínica Buenavista de Oviedo..."

Hay que reputar totalmente incorrecto en la ortodoxia casacional añadir, aunque ello sea o no cierto -lo que resulta irrelevante a efectos del cauce casacional utilizado en el motivo- tales como que ha sido abandonada de sus padres, que está viviendo con una tía abuela y dos hermanos con una pensión de

48.000 pesetas mensuales, que el novio se encontraba en el paro y que cuando se lo comunica, se desentiende de ella -lo que incluso contradice el factum-.

Ello determinaría per se en este trámite la desestimación del motivo, conforme al art. 884,3 de la Ordenanza procesal penal.

También continúa tergiversando los hechos descritos por la Sala a quo que expresa "donde fue examinada en primer término por el acusado Ángel Daniel , ginecólogo de dicho Centro quien, tras constatar su estado de gravidez y la ausencia de peligro físico por la continuación del embarazo...", ya que los traduce así: "Acude a una Clínica privada, autorizada administrativamente para la práctica de interrupciones de embarazo, perfectamente equipada, en demanda de la intervención y, pese a su deseo directamente en la Clínica, se la somete a todo un examen tanto físico para saber las circunstancias de su embarazo. En estos controles, se aprecia que no tiene problemas sanitarios físicos que impidan la intervención que solicita..." Pero aquí la recurrente, precipitada fuera de la vía casacional y de los obligados requisitos de respeto al factum añade, "y al pasar el examen psicológico se detectan problemas psíquicos importantes, en un primitivo examen por la Asistente Social de la Clínica, en el que consta su situación psíquica y socio-económica, y no tanto por la económica, que es objeto de análisis en ese departamento, sino por la salud psíquica que se le detecta, se le hace examinar por la médica especialista en psiquiatría, de la Clínica, Doña Constanza , que la examina el 25 de febrero..."

Tal relato, construido por la recurrente totalmente a espaldas del hecho probado choca frontalmente con lo relatado en el antiguamente designado como Resultando de hechos probados, que dice que es el médico acusado, "tras constatar su estado de gravidez y la ausencia de peligro por la continuación del embarazo, la remitió a la médico psiquiatra de la referida Clínica, la también acusada Constanza , toda vez que aquel era consciente de que para practicar el aborto, precisaba un informe facultativo previo en el que se reflejara la concurrencia de una causa que justificara legalmente la interrupción del embarazo". No se cansará de repetir este Tribunal de casación que ello tiene que conllevar la desestimación del motivo.

Pero ya precipitada la impugnante fuera de la legalidad casacional y de la ortodoxia procesal, nos añade que "la examina el 25 de febrero, durante el tiempo necesario para realizar una completa entrevista, de cuyo resultado emite un informe sobre su situación, detallando los síntomas que tiene... y como dictamen derivado señala que la continuación del embarazo en las circunstancias actuales implica un grave riesgo para su salud psíquica". Pero el hecho probado lo que dice es que la recurrente "tras conversar con la joven durante unos diez minutos y siendo plenamente consciente de la ausencia de sintomatología que aconsejara la practica de un aborto terapéutico para evitar graves daños psíquicos a la embarazada, emitió,no obstante el siguiente informe..."

Para no negar la tutela efectiva reconduzcamos el motivo a su normal cauce del error de subsunción, sin alterar el factum.

Pues bien, desde esta obligada perspectiva y a la vista que el requerimiento exigido por el art. 417 bis 1,1ª es el de practicar el aborto para evitar un peligro para la salud psíquica de la madre, la prueba de tal hecho incumbe inexcusablemente a la parte recurrente, porque la sintomatología -lo único, porque no existe dictamen, conclusión o estudio sobre la paciente- es semejante a todo embarazo normal en tales condiciones y no puede ahora pretenderse la existencia de un mal de que la paciente carecía, ni pretender justificar el sedicente dictamen que se limita a unos cuantos síntomas -la mayoría de una gestación- y otros sin la precisa concreción y medición que exige la praxis psiquiátrica y a los que ya se ha referido este Tribunal.

El motivo debe perecer por ello.

III.