STS, 17 de Junio de 1998

El inicial motivo de impugnación, se formula por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 676 párrafo 3º de la propia Ley, por inaplicación del artículo 4º de la misma Ley, ya que en la sesión del día 17 de junio de 1.995, se planteó cuestión prejudicial en la que se razonaba la necesidad de que la jurisdicción contencioso administrativa, se pronunciase con carácter previo sobre la validez de las tarjetas de transporte objeto de este procedimiento. El Tribunal de instancia, resolvió por Auto la cuestión incorporado despues del Acta del juicio de 17 de Mayo de 1.995, en el sentido de que, en todo caso, la misma, no era determinante de la culpabilidad o inocencia respecto de los delitos de falsedad o estafa que en el proceso se persiguen.

En primer término, como han señalado las Sentencias de esta Sala 1843/1993, de 15 de julio y 19 Febrero 1.997, es incorrecto formular por la vía de infracción de Ley sustantiva unas infracciones formales de un precepto adjetivo o procesal. - Sentencia de 30 de mayo de1983-. El precepto citado por el recurrente, no constituye en sentido estricto un precepto penal de carácter sustantivo, ni siquiera una norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal por lo que

su vulneración debe ser denunciada por una vía casacional distinta a la del artículo 849,1º utilizada por el recurrente como han señalado repetidas sentencias de esta Sala -ad exemplum, de 14, 18, 24 y 29 de septiembre de 1987 y 14 de octubre de 1988-. La sentencia de 6 de julio de 1990 señaló al respecto que la mera infracción de una disposición de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no encaja en el artículo citado 849,1º, pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal. Cuando se viola una norma de procedimiento, para que quepa recurso de casación, ha de tratarse de alguno de los supuestos recogidos como medios de impugnación por quebrantamiento de forma en los artículos 850 u 851, bajo el concepto de numerus clausus -sentencia de 6 de julio y 20 de septiembre de 1990.- En la misma línea se han manifestado también las sentencias de 17 de enero y 9 de marzo de 1992 recogiendo la anterior doctrina jurisprudencial que es preciso que la denuncia de la violación de un precepto por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser de carácter penal sustantivo y en otro caso se infringe tal cauce casacional, pues por esta vía no puede admitirse error in procedendo alguno -sentencia de 6 de julio de 1963- y debiendo tratarse siempre de norma penal sustantiva u otra no penal pero también sustantiva que debe ser observada en la práctica de aquella, como han observado los autos de esta Sala de 18 de septiembre y 13 de enero de 1982.

En todo caso, como afirma el Tribunal "a quo", la validez o nulidad de las tarjetas de transporte, no es determinante de la culpabilidad o inocencia, respecto a los delitos por los que ha sido condenado el recurrente, ya que los mismos se habían cometido en las relaciones entre el acusado y los perjudicados, y por tanto, antes de cualquier acto administrativo válido o nó sobre la autorización conferida, por medio de las tarjetas objeto de dichas infracciones. El motivo, pues, debe rechazarse.

El correlativo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 528, parráfos 1º y 2º del Código Penal, ya que la conducta del acusado al faltar el perjuicio ocasionado al sujeto pasivo que no se produce al tiempo de la acción, ni con posterioridad al mismo, sino precisamente como consecuencia de la sentencia.

El motivo debe rechazarse, ya que la parte recurrente, se limita a alegarlo sin razonarlo. Sin embargo, para su desestimación, basta con afirmar que producido el engaño, y el error que origina un desplazamiento patrimonial, pues eran abonadas importantes sumas de dinero por la expedición de las tarjetas a los acusados con su consiguiente beneficio económico, y en todo caso, el perjuicio patrimonial estaría constituido por el carácter litigioso de las derechos cedidos como no litigiosos. Por tanto, el perjuicio deviene de la actividad de los acusados, y no de la sentencia de la Audiencia, que únicamente restablece el ordenamiento jurídico conculcado por aquellas conductas ilícitas.

En el motivo tercero, se alega, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 529.7º del Código Penal, especial gravedad, atendiendo al valor de las defraudaciones.

El motivo debe desestimarse.

Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado que para la apreciación del subtipo agravado del número 7º del artículo 529 del texto penal derogado, se ha atendido al valor de la moneda a la ocurrencia de los hechos, lo que ha dado lugar a unas sentencias casuisticas. Si bien las Sentencias 5 Febrero 1.991 con citas de las anteriores de 18 de Diciembre de 1.987, 3 de Mayo de 1.988 y 8 de Mayo de 1.989, estimaron como especial gravedad cuando la cantidad defraudada superara las quinientas mil pesetas y como muy cualificada la agravación cuando sobrepasara la cifra de un millón, lo que repitieron las de 11, 14 y 15 de Mayo y 16 de Diciembre de 1.991, ya la Sentencia de 8 de Mayo de 1.991 señala la cifra de tres millones como de notoria importancia, añadiendo la de 16 de Diciembre de 1.991, las cifras de dos y seis milllones, según se refiriese a la agravación simple o cualificada, precisando la resolución de 25 de Marzo de 1.992, las cantidades de dos millones a dos millones y medio para la primera y de cuatro a cinco millones para las segundas, repitiendo las de dos y seis millones la de 16 de Julio de 1.991, pero referidos al año 1.987.

Si los hechos ocurrieron en 1.987, de acuerdo con la doctrina expuesta, como las cantidades entregadas en la mayoría de los casos, superaban el millón de pesetas, la agravación efectuada por la sentencia , ha de estimarse correcta.

Por el mismo cauce procesal que el precedente, se alega, aplicación indebida del artículo 529.8º del Código Penal derogado, múltiples perjudicados.

El motivo ha de rechazarse.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, refiere el adjetivo "múltiple"al sustantivo "multitud" que exige para la aplicación de este elemento cualificador del delito el que el engaño haya sido dirigido a un número amplio de personas no determinadas, no concretadas individualmente -Sentencias 19 Junio 1.995 y 7 Marzo 1.997-.

En el supuesto que se examina, ha habido multiplicidad de perjudicados, por cuanto que la oferta era generalizada y dirigida a toda persona que deseara la adquisición de una tarjeta de transporte.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el quinto motivo de impugnación, aplicación indebida del artículo 303, en relación con el artículo 302 del Código Penal, ya que las tarjetas de transportes carecen de firma y sello, no siendo posible atribuirles a persona alguna.

El fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, examina conrrectamente tal cuestión, y es asumida por esta Sala, ya que la realidad era que el documento que se remitía a la Dirección General en Madrid (MT-2) contenía unos datos verdaderos, circunstancias personales, matrícula y permiso de circulación de vehículo, pero basado en un hecho inicial falso, cual era la cesión de la tarjeta de transporte y la renuncia a la condición de transportista de su legítimo titular. Se faltaba en definitiva a la realidad en los hechos y con ello, se inducía a error, por cuanto en apariencia resultaba verdadero. En unos casos, el legítimo titular no había renunciando a la tarjeta ni a su condición de transportista. En otros, era la duplicidad del MT-10, la que originaba la emisión de tarjetas a distintas provincias, sin que el ordenador pudiese detectarlo, más que cuando esa duplicidad era para la misma provincia. El ordenador no podía comprobar al emitir las tarjetas que efectivamente éstas se ajustaran a la realidad, sino que en función de los datos, si éstos eran ciertos, posibilitaba su emisión. Si aquellos datos eran falsos, el ordenador no tenía capacidad para detectarlos y emitía asi mismo las tarjetas, y quien facilitaban aquellos datos mendaces eran los acusados , en virtud de los cuales conseguían las tarjetas, aunque no se hubiese renunciado a la misma, o se duplicaran las mismas a distintas provincias.

El mtoivo, debe desestimarse.

2. Recurso de Luis.-

MOTIVOS POR VULNERACION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.

En el motivo primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, puesto que se estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantias, a ser informado de la acusación, a la igualdad de las partes en el proceso, a promover la contradicción, asi como la interdicción de todo género de indefensión.

Dos son las cuestiones que plantea el recurrente en este motivo: 1) El acusado fue denunciado el 2 de Agosto de 1.988 y declaró como imputado el 25 de junio de 1.991, convirtiendose las diligencias previas en procedimiento abreviado el 1 de junio de 1.992, auto que no le fue notificado al recurrente hasta el 10 de diciembre de 1.993, produciéndose indefensión; 2) Al acusado se la ha condenado en base a documentos y actividades en los que ha intervenido otro acusado, Rogelioquien no acudió a las sesiones del plenario, por lo que se ha producido indenfensión.

Con relación a la primera cuestión, el auto del Tribunal de instancia, ya citado en fundamento precedente, resuelve la misma, con argumentos convincentes, puesto que en principìo se denuncia una falsificación de tarjetas de transporte, en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla, y también en otros juzgados de distintas capitales. El juzgado no realiza actuación procesal alguna hasta transucurridos dos años y se le entrega el correspondiente atestado por la Unidad Adscrita de la Policia Judicial, Septiembre de 1.990. Hasta que no comparecen en calidad de denunciados los acusados y se les detiene por la Policía Judicial, es cuando se les recibe declaración con la cualidad de imputados, y son instruidos correctamente de sus derechos. No existe, pues, ninguna de las vulneraciones invocadas, y por tanto, tampoco indefensión alguna, puesto que hasta que no se concreta en ellos la imputación, no goza de los derechos que entonces se le reconocen.

Respecto a la segunda cuestión, no presencia en el juicio oral del acusado Rogelio, hemos de decir que para que las Audiencias puedan ejercer la facultad encaminada a evitar suspensiones inmotivadas, es menester: a) que un proceso o procesados, entre otros varios, no hayan comparecido por causa de enfermedad o por otro motivo; b) que hayan sido citados personalmente, a cuya citación debe y puede equipararse cuando se hallan en prisión por la misma causa o por otra distinta, la citación a su Procurador y la orden de conducción desde el establecimiento penitenciario; c) que la Audiencia antes de decidir o inmediatamente despues de anunciar su propósito de no suspender el juicio, oiga a las partes personadas; d) exponga explicitamente y así se haga constar en el acta del juicio, la razón de su determinación, y e) que existan elementos de juicio suficientes para poder juzgar a los procesados presentes, con independencia de los ausentes -Sentencias 3 Enero, 9 Mayo y 18 Octubre de 1984-.

En el presente supuesto la Sala razona la no suspensión del juicio oral por falta del acusado Rogelioen el siguiente sentido: "el acusado está citado personalmente, su ausencia no impide juzgar a los demás y existen suficientes razones para hacerlo, las cuales se pueden concretar en el respeto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que se vería vulnerado con una suspensión indefinida en espera de una recuperación médica improbable, ya que no estamos ante una enfermedad transitoria". El motivo, ha de rechazarse.

Se reitera en el segundo motivo, vulneración de los mismos preceptos constitucionales, ahora referidos a que el acusado no tuvo conocimiento de la acusación, a la defensa, a la asistencia de Letrado, no teniendo un proceso con todas las garantias.

Anuladas por el Tribunal de instancia las declaraciones prestadas por el recurrente sin el carácter de imputado, asi como el registro domiciliario efectuado, no puede mantenerse que todas las diligencias posteriores hayan de seguir la misma suerte, y hasta tanto no se concreta la imputación al acusado, no puede gozar éste de los derechos que le confiere tanto la Norma fundamental como la Ley Procesal, imputación que se efectúa como se ha dicho en el fundamento precedente, cuando las diligencias practicadas aparecen indicios para tal declaración, pues inicialmente se efectuó una investigación policial muy laboriosa, y en diferentes ciudades, lo que explica la tardanza en dicha imputación.

El motivo, ha de rechazarse.

De nuevo se alegan infracción de los mismos preceptos constitucionales, en el tercer motivo de impugnación, al no habersele informado del Auto de conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado.

Evidentemente, la ausencia de notificación de la mencionada resolución constituye una infracción procesal grave, pero para que pueda estimarse que ha causado indefensión, es preciso además de una vulneración meramente formal, que de dicha infracción formal se produzca un efectivo derecho de defensa -Tribunal Constitucional Sentencia 186/90, 290/93- lo que no se constata en el caso que se examina, como se afirma en el Auto del Tribunal de instancia de 9 de Mayo de 1.995, porque además, ni dicha resolución fue recurrida, pese a que se le notificó al Procurador del recurrente, sin que sea preciso la notificación personal, pues ello solo será necesario, cuando no hubiese comparecido como tal en el proceso, puesto que parte lo es, desde el momento de su inculpación.

El artículo 789.5º señala las cuatro vias a seguir una vez que se ultiman las diligencias previas; o bien, el archivo de las actuaciones; la declaración de falta; la inhibición al órgano competente (Jurisdicción de menores o Jurisdicción militar); o, la continuación del procedimiento, que sería el abreviado.En los cuatro casos, al ser susceptibles de recurso de apelación es necesaria la notificación del Auto acordando la via a seguir en uno u otros casos.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993 declara que "cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso -art. 589.5º regla 4ª- también rechaza implícitamente las otras resoluciones del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de modo especial el archivo o sobreseimiento de las actuaciones. Por ello existe la posibilidad, mediante la interposición de los recursos, de oponerse ante el propio Juez Instructor a la continuación del proceso, y de alegar ante él lo pertinente en orden a la procedencia del sobreseimiento, o, en su caso, acerca de la necesidad de completar la instrucción (SS.TC. 15 de noviembre de 1990 y 31 de enero de 1991). Esta resolución habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento, no sólo a las partes formales, sino también al propio imputado, en tanto que parte material, es decir, esté o no personado en las actuaciones".

Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la referida Sentencia de 4 de octubre de 1993, núm. 290/1993, señala que cuando dicha resolución no se ha notificado se comete una grave infracción procesal, pero ello no basta por sí misma para la estimación del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Además de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real (S.TC. 126/91). Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal sino que es necesario que de esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (S.TC. 149/87), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (S.TC. 155/1988).

El motivo debe rechazarse.

Se vuelve a alegar vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en el cuarto motivo, al haber desestimado el Tribunal "a quo", la cuestión de prejudicialidad aducida en el acto de la vista por la defensa del acusado Victor Manuel, al que se adhirió el recurrente.

Desestimada tal petición en el fundamento de derecho primero de esta resolución, al rechazar el motivo primero de impugnación del coacusado Victor Manuel, al mismo nos remitimos.

Alega el recurrente en el quinto motivo de impugnación, vulneración del principio constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, a un proceso sin dilaciones, pues el procedimiento del que dimana el recurso ha durado siete años.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de Abril, 6 de

Mayo, 26 Junio, 6 Julio y 1 de Diciembre, todas de 1.992, y 26 y 29

Enero de 1.993, han venido configurando el derecho fundamental a un

proceso sin dilaciones indebidas que el artículo 24.2 de la Constitución Española contempla en términos similares al artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de Diciembre de 1.966, como un concepto jurídico indeterminado, que no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales, ni resulta violado en todos los casos en que el proceso tenga una duración anormal, y que por su imprecisión, exige examinar cada supuesto en concreto a la luz de los factores objetivos

y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico.

Siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa

sea oida dentro de un plazo razonable", dichos factores pueden

concretarse en los siguientes: la complejidad del proceso, los

márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma

naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién

invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los

órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, sin

que pueda entenderse que las deficiencias estructurales de la

Administración de Justicia excluyan la violación del derecho

fundamental, aunque si pueden exonerar de responsabilidad al titular

del órgano judicial.

Sin embargo, para la apreciación de la pretensión de quien invoca

tal derecho fundamental es preciso que previamente lo haya intentado

hacer valer ante el órgano jurisdiccional, solicitando la supresión

de las dilaciones y la finalización del proceso, con agotamiento de

los recursos disponibles, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal -Sentencias Tribunal Constitucional 224/91 de 25 Noviembre, 73/92 de 13 Mayo, y Sentencias Tribunal Supremo 12 Febrero y 6 de Julio 1.992-,debiendo razonarse y acreditarse también el perjuicio irrogado por la dilación indebida -Sentencia Tribunal Constitucional 152/87 de 7 Octubre-.

En el supuesto que se examina, es evidente que el sumario fue muy complejo en cuanto a su instrucción, y que en el primer momento o fase procesal existió una tardanza ya expuesta de unos dos años, en la remisión del atestado policial, sin que por tanto pueda imputarse tal demora al órgano instructor. Por otra parte, el recurrente no hizo valer ante el órgano jurisdiccional su pretensión o queja, tendente a suprimir dilaciones. Pese a ello el impugnante podrá solicitar indulto, que esta Sala informará en su momento oportuno. El motivo debe desestimarse.

MOTIVOS DE QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.-

En el motivo único, alegado por el cauce del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por el Tribunal "a quo" la suspensión del juicio oral, por enfermedad del inculpado Rogelio, a causa de enfermedad. El motivo, ya fue resuelto en otro aspecto del mismo en su primer motivo de impugnación, y que ahora igualmente ha de desestimarse, toda vez que la dilación hubiese sido aún mayor, por cuanto en el acuerdo de no suspensión se razona por dicho Tribunal, "que la suspensión sería indefinida en espera de una recuperación médica improbable, ya que no estamos ante una enfermedad transitoria".

MOTIVOS POR INFRACCION DE LEY.-

En el primer motivo, se alega infracción de ley, con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 302.4º y 9, en relación con el artículo 303, todos del Código Penal, por no estar penado en el Código Penal, la conducta del recurrente, como es obtener tarjeta de transporte por medio de los ordenadores del Ministerio de Transporte.

El motivo, es análogo al quinto del recurrente, Victor Manuel, que fue rechazado en el fundamento del mismo ordinal, al que nos remitimos, procediendo en consecuencia su desestimación.

Alega la parte recurrente en el motivo segundo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 528, 529.7º y 8 del Código Penal, dado que las indemnizaciones se hacen efectivas en ejecución de sentencia, salvo convalidación de las correspondientes tarjetas o expedición de otras nuevas por la Dirección General de Transportes a los perjudicados, por lo que no existe estafa.

Sin embargo, en el presente supuesto se dan los elementos del tipo del articulo 528 del Código Penal: en cuanto al engaño consistía en obtener una tarjeta ilegal por no ser emitida válidamente y percibir por la misma una cantidad. La tarjeta ilícita aparentaba su plena validez y exactitud lo que originaba un error. Al obtener el perjudicado la tarjeta abonaba por la misma su precio, por lo que existía desplazamiento patrimonial con perjuicio para el solicitante de la tarjeta y beneficio para quien se la otorgaba, existiendo plena relación de causa a efectos entre el engaño y el beneficio patrimonial y el perjuicio de la otra parte.

En cuanto a la aplicación indebida de las circunstancias 7 y 8 del artículo 529 del Código Penal, han sido objeto en los motivos tercero y cuarto del recurrente anterior, al que nos remitimos, y desestimados en los fundamentos de los mismos ordinales.

Alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo tercero, por aplicación indebida del artículo 71 del Código Penal, en cuanto no se ha demostrado la falsedad como medio utilizado por Luispara estafar.

Partiendo de la existencia, como se ha mantenido en todo momento, de los delitos de falsedad y estafa, la aplicación del artículo 71 es correcta y ajustada a derecho.

Debe desestimarse el motivo.

En el cuarto motivo de impugnación, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega contradicción entre los hechos probados, los fundamentos jurídicos y el fallo. Es evidente que en un motivo por infracción de ley, no puede invocarse una presunta contradicción, que la Ley Procesal reputa quebrantamiento de forma, y además, dicha contradicción solo puede ser entre los propios hechos declarados probados, no puede arguirse vulneración de ningún precepto penal u otro de la misma naturaleza, que es lo que cae en el ámbito del precepto, por lo que el motivo, debió ser inadmitido, a tenor de los artículos 884.2, en relación con los artículos 854.2 y 885.2 de la Ley Procesal Penal, y en la actualidad, es fundamento de su desestimación.

Por el mismo cauce procesal que los precedentes, en el motivo quinto, se aduce infracción por inaplicación del artículo 9.9 del Código Penal, arrepentimiento espontáneo.

El recurrente en su escrito de calificación provisional, se limitó a negar los hechos, sin que se invocara ninguna causa de atenuación. En consecuencia, tal cuestión aparece ex novo en el trámite casacional, sin que se haya discutido su procedencia o no en la instancia. Procede, pues la desestimación del motivo, máxime cuando en el motivo primero de su recurso, por infracción de preceptos constitucionales, lo que ahora se alega no se produjo en el momento exigido por el precepto penal, para su apreciación.

En el motivo sexto, sin cita de precepto alguno ni sustantivo ni procesal, se alega imposición de la obligación de indemnizar, como consecuencia de la venta de tarjetas a Transportes y Distribuciones Andaluzas S.A.; Aurelio; Carlos María; Iván; Abelardoy Pedro Jesús. Dichas tarjetas fueron vendidas por el Gestor Rogelio, no juzgado.

De la lectura del motivo se desprende que éste no se formula en base a infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por lo que se incumple con lo establecido en la Ley.

En todo caso, el que dichas tarjetas fuesen vendidas por el Gestor Rogelio, según alega, no implica que el recurrente no tenga dicha obligación de indemnizar derivada de los delitos por los que ha sido condenado. En consecuencia, la desestimación del motivo es procedente.

OCTAVO.- En el motivo único del que titula por infracción de ley, cuando ya ha alegado el recurrente seis motivos con la misma rúbrica, quizá porqué lo ampara en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en vez de en el número 1º como los precedentes, aduciendo error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo, confuso, y poco argumentado, ha de rechazarse al pretender acreditar que nueve tarjetas que enumera fueron vendidas por Rogelio, y no por el recurrente, a efectos de no aplicación de la agravación por razón de la cuantía, al tener que distribuirse el beneficio entre tres, y no entre dos, lo cual evidentemente no afecta a dicha circunstancia de agravación que ha de tomar en consideración la cuantía de lo defraudado y no el reparto a efectos de indemnización.

3. Recurso de Luis Miguel.

El primer motivo de impugnación se formula al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala de instancia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, a un proceso con todas las garantias, a la información de la acusación, a la defensa, a la igualdad de las partes y a la interdicción de toda indefensión, derechos reconocidos en el artículo 24, números 1 y 2, de la Constitución Española, dado que al recurrente no se le tomó declaración como imputado en el proceso hasta que habían transcurrido más de tres años desde que comenzara la instrucción del mismo y se habían practicado ya la casi totalidad de los medios probatorios que después han sido utilizados para condenarle, en cuya práctica no tuvo siquiera la posibilidad de intervenir, lo que vulneró sus indicados derechos constitucionales y le originó una absoluta y grave indefensión material de relevancia constitucional, vulneración que fueron aducidas al comienzo del juicio oral y reproducidas en el informe final, habiendo sido rechazadas por el Tribunal "a quo" primero mediante auto dictado también en el curso del juicio oral (concretamente en 9 de Mayo del presente año) y después en la propia sentencia recurrida, fundamento jurídico primero, en la que se dan por reproducidas las consideraciones expuestas en el indicado Auto, lo que determinó que esta parte, y las demás defensas, consignasen oportuna protesta a efectos del presente recurso de casación, y en su caso, de un eventual recurso de amparo constitucional.

Este motivo es análogo al alegado por el recurrente Luisen la formalización del primer motivo, parte primera, por lo que nos remitimos al fundamento de derecho primero de esta resolución para su desestimación.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5º número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala de instancia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, a un proceso con todas las garantías, a la información de la acusación, a la defensa, a la asistencia de Letrado y a la interdicción de toda indefensión, derechos reconocidos en el artículo 24, números 1 y 2, de la Constitutción Española, pues si bien es cierto que el Tribunal anuló las declaraciones prestadas por los acusados sin el carácter de imputados ni información de los derechos como tales, en definitiva, como meros testigos (entre ellas, por tanto, las que prestó el recurrente ante la Guardia Civil en 20 de Febrero de 1.991 y ante el Juzgado de Instrucción numero 3 de Sevilla en 7 de Marzo siguiente), en cambio no anuló, como debiera haberlo hecho, todas las diligencias probatorias derivadas de dichas declaraciones que, incomprensiblemente, han sido utilizados para acusarle e incluso condenarle por tales hechos, habiéndose origiando al acusado una manifiesta indefensión formal y material, con relevancia constitucional. Las aludidas vulneraciones constitucionales fueron aducidas al comienzo del juicio oral y reproducidas en el informe final, habiendo sido rechazadas por el Tribunal "a quo" primero mediante Auto dictado también en el curso del juicio oral (concretamente en 9 de Mayo del presente año), y después en la propia sentencia recurrida -fundamento jurídico primero- en la que se dan por reproducidas las consideraciones expuestas en el indicado Auto, lo que determinó que esta parte, y las demás defensas, consignasen la oportuna protesta a efectos del presente recurso de casación, y en su caso, de un eventual recurso de amparo constitucional.

La parte recurrente partiendo de que la Sala de instancia en auto de fecha 9 de Mayo de 1.995 declaró nulas las declaraciones tomadas al acusado en calidad de testigo, ahora afirma que toda la prueba obrante en autos está contaminada y por tanto debe declararse nula.

En el presente supuesto, el Tribunal de instancia contó con la existencia de actas notariales en las que se hacia constar que un determinado transportista renunciaba a su condición de tal en favor de otra persona, actas confeccionadas por el acusado ya que no fueron otorgadas por el Notario que se dice, por haber sido éste jubilado. Estas actas fueron presentadas en la Delegación correspondierne de Sevilla por el recurrente y en favor de las personas que las habían adquirido, por lo que se obrenía el correspondiente documento MT-2 en el que se hacía constar entre otros datos la renuncia de su titular a la condición de trnasportista, que enviado a la Dirección General de Transportes originaba otra tarjeta a favor de la persona a la que Luis Miguelhabía cedido.

Partiendo de este hecho real e independientemente a lo que el recurrente declarara como testigo en un sentido u otro, pues el Tribunal a quo contó como se ha dicho con la existencia de las actas y con otros medios de prueba como fueron: las manifestaciones del otro acusado Luisprestadas en fase de instrucción que reonoce haber visto en una máquina de escribir en la Gestoría DIRECCION000un acta confeccionándose y un sello de notaria; el testimonio de Oscar, funcionario encargado de la tramitación de los expedientes quien al comprobar la falta de algún dato en el expediente que revisaba personalmente se lo comunicaba al recurrente quien subsanaba la falta del mismo; el recurrente era el único empleado de su gestoría; las declaraciones del recurrente en el juicio oral; las actas falsas aparecieron en la oficina del recurrente; y las anormalidades en los expedientes de Pedro Jesús, Jose Antonioy Jose Enrique.

De lo dicho se desprende que el Tribunal en su sentencia no contó en absoluto con las declaraciones del acusado como testigo, a las que había declarado nulas, sino que partiendo de la existencia de datos reales y concretos como actas notariales no auténticas, eran aportadas a las oficinas administrativas provinciales y centrales, de las que se obtenían documentos relativos al status de transportista.

De ahí que no puede hablarse de la prueba del árbol envenenado, pues el Tribunal llegó a su convencimiento a través de pruebas lícitas.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo de impugnación se formula al amparo del artículo 5, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala de instancia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, a un proceso con todas las garantías, a la información de la acusación, a la defensa, a la asistencia de Letrado y a la interdicción de toda indefensión, derechos reconocidos en el artículo 24, número 1º y 2º, de la Constitución Española, en tanto que parte de las acusaciones del Ministerio Fiscal y de los acusadores particulares se refieren a hechos investigados por la Guardia Civil y por el Juzgado de Instrucción número 3 (concretamente las relativas a los hechos descritos en los apartados cuarto, quinto y sexto del resultando de hechos probados de la sentencia recurrida) respecto de los cuales Luis Miguelnunca fue imputado ni declaró como tal, habiendo sido el mismo condenado también en base a los referidos hechos por supuestos delitos de falsedad documental y estafa.

La afirmación de que el acusado nunca fue imputado ni declaró como tal y de que ha sido condenado por delitos de falsedad y estafa, es errónea ya que al acusado se le tomó declaración como tal en la fase instructora en diversas ocasiones, como se deduce de la propia causa. Asi mismo, fue instruído de sus derechos, ha participado en la instrucción, y ha comparecido con Abogado y Procurador quienes presentaron recursos, formularon peticiones, etc., y si en principio se le imputó un sólo delito, el de falsedad, y posteriormente dos delitos de falsedad y estafa fue como consecuencia de una investigación compleja, que se va concretando y que culmina con el escrito de acusación penal y posteriormente en el juicio oral con las conclusiones definitivas de las acusaciones, quienes pueden modificar las conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas.

Por tanto, no puede hablarse de violación de principio constitucional alguno, sino que en el presente procedimiento se ha observado correctamente las normas procesales.

Procede la desestimación del motivo.

Se formula al amparo del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo cuarto de impugnación y se fundamenta en la vulneración por la Sala de instancia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, a un proceso con todas las garantías, a la información de la acusación, a la defensa, a la igualdad de las partes en el proceso, a la promoción de la contradicción y a la interdicción de toda indefensión, derechos reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, al no haberse notificado al recurrente, personalmente, el auto de incoación del procedimiento abreviado y los escritos de acusación o, al menos, las conclusioens de los mismos relativas a los hechos objeto de dichas acusaciones, antes de decretar la apertura del juicio oral, con lo que se le privó de haber podido impugnar en su momento aquel auto, con el debido conocimiento de la acusación y, consiguientemente, de la posibilidad de conseguir que no llegara a abrirse el juicio oral, habiéndosele causado indiscutible y manifiestá indefensión formal y material, con relevancia constitucional. Dicha vulneración ya fue alegada, como las anteriores, ante el Tribunal de instancia al comienzo del juicio oral, y rechazada por el mismo en el Auto de 9 de mayo del presente año, que se da por reproducido en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, habiendo formulado la parte recurrente en dicho juicio oral la correspondiente protesta, a los efectos casacionales.

La argumentación del motivo, es idéntica a la del motivo tercero del recurrente Luis, y al fundamento octavo de esta resolución nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, procediendo su desestimación.

TERCERO.- En los motivos quinto y sexto, en los que al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por haberse denegado la cuestión de prejudicialidad y haberse producido en el proceso dilaciones indebidas, son análogos a los motivos primero del acusado Victor Manuely el motivo quinto del otro coacusado Luis, que fueron desestimados en los fundamentos primero y noveno de esta resolución, al que nos remitimos por serles aplicables idénticos razonamientos para su desestimación.

CUARTO.- En el motivo séptimo, alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de principios constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución Española referente a la presunción de inocencia, en cuanto al acusado se le imputa la creación falsaria de 23 actas notariales por lo que se le condena por un delito de falsedad documental del artículo 303 del Código Penal y por un delito de estafa del artículo 528 del mismo texto legal.

La parte recurrente en un motivo anterior parte de la existencia de que la prueba practicada es nula, pues nace de las declaraciones del acusado que se declararon nulas en Auto de fecha 9.5.95 dictado por el Tribunal de instancia, pero como ya se ha dicho, el Tribunal contó con otros medios probatorios como la declaración de Luisen fase de instrucción; las actas notariales presentadas en la Delegación de Transportes de Sevilla y el testimonio del Sr. Oscar; el hecho de que Luis Miguel, recurrente, sea el único empleado en su oficina gestora; las propias manifestaciones de Luis Miguelen el juicio oral y el hecho de que las actas falsarias sólo aparecieran en los expedientes tramitados por Luis Miguel. Todos estos elementos fueron valorados por el Tribunal, quien en conciencia, con arreglo al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llegó al convencimiento del hecho y con arreglo a la lógica y experiencia redactó el hecho, por lo que el principio de la presunción de inocencia quedó desvirtuado.

La parte recurrente razona estos medios de prueba fuera de lógica y con arreglo a su deseo de obtener una sentencia favorable a su parte, pero ya reconoce la existencia de medios probatorios y de sus propias afirmaciones se llega también a la misma conclusión. Hubo, pues, prueba válida y suficiente, tanto directa como indirecta, por lo que el principio de presunción de inocencia no fue violado.

Procede la desestimación del motivo.

QUINTO.- En el motivo octavo, alega la parte recurente infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al atribuirsele al acusado tres actuaciones falsarias, seguidas de otras actuaciones defraudatorias y que se contempla en los apartados cuarto, quinto y sexto de los hechos probados.

Según el apartado cuarto del hecho, el recurrente Luis Miguelproporcionaba las circunstancias personales del interesado y se las transmitía a Luis, con lo que éste confeccionaba el MT-2 origen de la tarjeta falsa, por tanto el recurrente captaba el cliente y percibe una cantidad de dinero, le entrega los datos a Luisquien comparte el dinero con Luis Miguely éste le entrega el MT-2.

Con relación al apartado quinto la tarjeta nº NUM013, es expedida por Luisa nombre de su madre y Luis Miguelse la compra con intención de reventa, sabedor de su falsedad.

Con relación al apartado sexto, referente a la tarjeta nº NUM014, los acusados Luisy Luis Miguelde común acuerdo procedieron a intentar la emisión de una nueva tarjeta de transporte que no pudo llevarse a término al comprobar la Dirección General de Transportes la irregularidad del duplicado.

En el fundamento de derecho noveno de la sentencia impugnada, se pormenorizan los argumentos tomados en consideración por el Tribunal sentenciador para llevar a la convicción de la autoría del recurrente, cuya actividad consistía en la captación de clientes, la entrega de los datos a Luisy la percepción de la cantidad abonada por la venta de la tarjeta, y que luego repartiría entre ambos.

El moptivo, debe desestimarse.

En el noveno motivo de impugnación, alega la parte recurrente quebrantamiento de forma, al amparo del 850.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala denegó la suspensión del juicio oral solicitada por la defensa del acusado Rogelio, quien lo propuso en tiempo y forma, a la que se adhirió el recurrente.

Esta cuestión ha sido examinada en el motivo único por quebrantamiento de forma del escrito de formalización del recurso del condenado Luis, y desestimada en el fundamento de derecho undecimo, que es totalmente aplicable al presente, procediendo la desestimación del motivo.

SEPTIMO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el décimo motivo de impugnación, error fáctico en la apreciación de las pruebas evidenciado por el testimonio del escrito de alegaciones presentado por el acusado Luisen el expediente administrativo disciplinario en fecha 15.11.88, obrante al folio 48 de la segunda pieza separada de las actuaciones, y la carta del propio acusado Luis, que figuran al folio 1.180 del procedimiento (3º pieza del mismo) en el particular concreto que acreditan que, contra lo que se afirma en el apartado IV de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, Luisno pudo haber visto que el recurrente confeccionase una de las actas notariales falsas que se relacionan en el apartado primero de los hechos probados de la propia sentencia, error que no se encuentra desvirtuado por ninguna otra prueba.

De la lectura del expediente administrativo disciplinario de fecha 15.1 (folio 48 de la segunda pieza separada) y de la carta dirigida por el Sr. Luisa su amigo Jesus Miguel-folios 1.178 a 1180 del rollo), no puede afirmarse ni negarse que el Sr. Luispudo haber visto que el recurrente confeccionase una de las actas falsas que se relacionan en el apartado primero de los hechos probados

El Tribunal en el fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada, apartado a), valora las declaraciones prestadas por el coacusado Luisen la fase sumarial y en el plenario, otorgándole mayor credibilidad a la primera de las verificadas, facultad que le confiere tanto La Ley Procesal Penal y la Norma Fundamental para valorar la prueba, sin que pueda ser censurada en trámite casacional, y conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala -cfr. 21 y 23 Mayo y 12 Diciembre de 1.996 y 30 Octubre 1.997.

El motivo, debe desestimarse.

OCTAVO.- Se formula al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el undécimo motivo de impugnación, por cuanto la Sala de instancia incurre, en la apreciación de las pruebas, en error fáctico, evidenciado por el escrito de José, de fecha octubre de 1.985, con firma reconocida por el Banco, obrante al folio 78 del procedimiento (1º pieza del mismo), y el impreso MT-10 de la Jefatura de Transportes de Cádiz relativo al vehículo CI-...., propiedad de D. Julián, en el particular concreto que acreditan que, contra lo que se afirma en el apartado IV-d), de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, si que existian actas notariales falsas incluso en expedientes en que su contenido resultaba inoperante, y que, por tanto, no podía utilizar el Tribunal en contra del recurrente, como prueba indiciaria, el hecho de que el mismo hubiese manifestado su sorpresa ante tal circunstancia, contradiciendo también dichos documentos, en ese mismo particular, las afirmaciones del primer apartado del resultando fáctico, cuando se afirma en el mismo que todas las actas produjeron un efecto jurídico, bien otorgar la condición de transportista a quien no la tenía ni podía tenerla por haberse dictado la Ley de Ordenación del Transporte, de 30 de julio de 1.987, bien la de cesión de una tarjeta de transporte, bien ambas cosas a la vez, errores que no se encuentran desvirtuados por ninguna otra prueba.

En realidad en el motivo, no se esta alegando un error facti en la apreciación de la prueba, sino que lo argumentado es que el Tribunal no podia utilizar como prueba indiciaria en contra del recurrente, el que hubiese manifestado su sorpresa ante tal circunstancia, lo cual no cae dentro del ámbito del motivo, y además, en todo caso, el Tribunal contó con otros documentos probatorios, aunque se prescindiera de tal indicio.

Por otra parte, el acta numero 2322 de 4 de octubre de 1.985, es interpretado por el recurrente en sentido exactamente igual al de la Sala, al decir el hecho probado que por dicha Acta Franciscotransfiere el vehículo JA-.........a favor de Silvio, le cede la tarjeta de transporte de la serie MCDN y renuncia a su condición de transportista, y la parte recurrente considera que dicha Acta notarial era inoperante e innecesaria para el expediente.

El hecho de ser innecesaria e indiferente no implica el que se haya falsificado y sea medio para la consecución de la estafa.

El segundo de los documentos, es decir, el acta nº 2348, no revela lo que dice el recurrente ya que según el hecho probado Juliánjamás fue propietario del citado vehículo, ni Gasparjamás fue propietario del citado vehículo, ni Simóncompró el mencionado vehículo (hecho probado). Por tanto la conclusión del recurrente es distinta de la Sala , por lo que no puede hablarse de error en la apreciación de la prueba.

Procede la desestimación del motivo.

NOVENO.- En el duodecimo motivo de impugnación, formulado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de instancia, en el IV fundamento jurídico, califica como constitutivo de delito de falsedad documental del artículo 302, números 1, 2, 4 y 9, en relación con el artículo 303 y con el artículo 69 bis, no sólo la confección de las actas notariales reputadas de falsas en el primer apartado de la premisa de hechos probados, sino también la confección por el recurrente de las solicitudes de baja presentadas en la Delegación de Transportes en nombre de Octavioy Jose Antonio, con lo que ha infringido por indebida aplicación los preceptos y números indicados, interpretados por la doctrina de este Alto Tribunal, establecidas, entre otras, en las sentencias de 11 de Febrero de 1.972, 25 de Junio de 1.985, 15 de Diciembre de 1.986 y 20 de Noviembre de 1.987.

La parte recurrente dice que en el primero de los documentos la anomalía como es el presentar una baja en nombre de una persona que había fallecido, dato que carece de relevancia tratándose de una simple formalidad que el recurrente cumplía de forma rutinaria, afirmación totalmente gratuita, pues si el acta no pudo ser redactada por Notario autorizante, dado que había fallecido y que el documento se otorga en nombre de persona también fallecida, tal solicitud tiene efectivamente trascedencia.

Con relación al segundo documento, según afirma el recurrente el error está en el nombre de la persona por la que se dice comparecer ya que se expresó Jose Antoniocuando tendría que aparecer Ismael, error que se dice perfectamente comprensible. La sustitución de una persona por otra en un documento a la que por el mismo se le crea un status, tiene relevancia plena y absoluta y nunca puede decirse que es intrascendente.

Procede la desestimación del motivo.

Se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el decimotercer motivo de impugnación, por cuanto la Sala de instancia califica la conducta del recurrente como constitutiva de un delito de estafa del artículo 528, en relación con el artículo 529, número 7, del Código Penal, por lo que ha infringido por indebida aplicación los preceptos y números mencionados, interpretados por la doctrina de este Alto Tribunal establecida, entre otras, en las sentencias de 12 de Marzo, 20 de Abril y 3 de Noviembre de 1.993.

El delito de estafa se ha dado en este supuesto, ya que se dan los elementos del tipo del artículo 528 del Código Penal. Asimismo la existencia del engaño que consiste en hacer creer al solicitante de la tarjeta que la misma era emitida válidamente, lo que produce error en el adquirente con un desplazamiento patrimonial, ya que el solicitante abonaba importantes sumas de dinero por ello, y como consecuencia el beneficio económico para los sujetos activos del delito, y el perjuicio económico para aquéllos.

Partiendo de la existencia del delito, el problema que se plantea en la sentencia es determinar la responsabilidad civil que deberán satisfacer los autores del delito, para lo cual la Sala, en virtud de las facultades que la Ley le otorga, establece las bases para que en ejecución de sentencia se determinen las indemnizaciones.

Dado que en el presente supuesto la Administración a través de la Dirección General de Transportes puede convalidar las tarjetas o expedir otras nuevas a favor de los perjudicados o denegarlas, es por lo que la resolución ha de comunicarse al organismo oficial y a resultas de la decisión que adopte, se podrá conocer el perjuicio sufrido por cada uno de los perjudicados. Por tanto, las víctimas del delito y el perjuicio que se les ha causado es consecuencia de la actividad de los acusados y dado que en los supuestos de convalidación y otorgamiento de nuevas tarjetas el perjuicio no se producirá y si se indemniza se produce un enriquecimiento injusto, caso que no ocurre en el supuesto de que la tarjeta sea denegada, es por lo que corresponde concretarla en ejecución de sentencia.

Procede, la desestimación del motivo. III.