STS, 1 de Junio de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 1998/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Alejandro , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que le condenó por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Ostenero.
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- El Juzgado Central de Instrucción número 1 incoó procedimiento abreviado con el número 8 de 1997 contra Alejandro y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera) que, con fecha siete de octubre de 1997, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Así actuaba en cada una de dichas entidades bancarias donde se personaba, haciéndose pasar por su titular presentando para ello pasaportes o tarjetas de identidad cuyos datos pertenecían a terceros pero él al mostrarlos con su propia fotografía asumía tales identidades obteniendo de ese modo el cobro en pesetas.
Repercutidas las cantidades así percibidas en la entidad bancaria extranjera (alemana o belga) que había emitido los Eurocheques, apercibiéndose de la manipulación fue alertada la Policía quien inició una investigación y seguimiento siendo finalmente detenido el acusado cuando por el mismo método intentó cobrar en la localidad de Elda (Alicante) el 8 de noviembre de 1995 tres Eurocheques nº NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 contra la cuenta NUM003 del Dresdner Bank en el BBV de dicha ciudad con el pasaporte alemán NUM004 a nombre de Rodolfo , siendole ocupados en el momento de la detención otros siete Eurocheques.
Las operaciones efectuadas siguiendo idéntico método al descrito y obteniendo la correspondiente ganancia fueron las siguientes:
1/ El 1 de junio de 1995 el acusado cobró tres Eurocheques: nº NUM005 , NUM006 y NUM007(fechados el 9 de mayo) contra la cuenta NUM008 de la Stadtsparkasse Neuss, en el Banco Bilbao Vizcaya de Gijón (Asturias) utilizando pasaporte alemán nº NUM009 a nombre de Juan Alberto .
2/ El 22 de junio de 1995 cobró tres Eurocheques: nº NUM010 , NUM011 y NUM012 contra la cuenta NUM013 de la Kreissparkasse Storman en el Banco Central Hispanoamericano de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), utilizando el nombre de Cristobal y con el pasaporte alemán NUM009 .
3/ El mismo día 22 de junio cobró un Eurocheque nº NUM014 contra la cuenta corriente NUM015 del Commerzbank en el Banco Bilbao Vizcaya de Jerez de la Frontera (Cádiz), utilizando idéntico pasaporte al reseñado en el anterior ordinal pero esta vez a nombre de Tomás .
4/ Con fecha 3 de julio cobró tres Eurocheques nº NUM016 , NUM017 y NUM018 contra la cuenta corriente NUM019 del Sparda Bankk de Hamburg eG, en el Banco Bilbao Vizcaya de Palencia, utilizando pasaporte belga nº NUM020 a nombre de Augusto .
5/ Con fecha 5 de julio cobró dos Eurocheques nº NUM021 y NUM022 contra la cuenta corriente NUM023 de la Hamburger Sparlasse en el Banco Central Hispano de Tarifa (Cádiz), utilizando pasaporte belga nº T NUM020 a nombre de Paulino .
Y 6/ Previo a su detención en Elda (Alicante) cobró en la localidad de Palencia: Banco Bilbao Vizcaya el 20 de octubre de 1995 tres Eurocheques nº NUM024 , NUM025 y NUM026 contra la cuenta NUM027 de la Sparkasse Neuwied, presentando tarjeta alemana nº NUM028 a nombre de Marco Antonio .
Las ganancias ilícitamente obtenidas por el acusado ascienden al menos a 375.000 pesetas.
La entidad Europay International representa a la "Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH" (GZH) quien agrupa a las entidades que emiten los Eurocheques y se ocupa de la prevención y seguridad del sistema Eurocheque.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
En orden a la Responsabilidad Civil el acusado deberá indemnizar en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 375.000 pesetas (trescientas setenta y cinco mil) a la Entidad Europay International como representante de la GZS ("Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH") que agrupa a las entidades emisoras de los Eurocheques para el correspondiente reintegro a dichas entidades y en su caso a los mominativamente señalados (súbditos alemanes y belgas) en el ordinal 4º de la presente resolución.
De haberse intervenido instrumentos del delito se decreta su comiso.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese el tiempo de prisión preventiva cumplido.
Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil no finalizadas con remisión a la Sala una vez concluidas.
Al notificarse la presente Sentencia hágase saber a las partes los recursos procedentes con la misma.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución, e infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el acusado Alejandro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Se interpone al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 69 bis), 71, 302, 303 y 528 del derogado Código Penal (Texto Refundido de 1973), así como la Disposición Adicional Primera del vigente Código Penal, en relación con los artículos 248, 249, 390 y 391 de dicho cuerpo legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del único motivo subsistente al amparo del artículo 885.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y ocho.
La Sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, sin circunstancias modificativas, a la pena de cinco años de prisión menor y multa.
El recurrente formula un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 69 bis, 71, 302, 303 y 528 del Código Penal de 1973, y Disposición Adicional (sic) Primera, del vigente Código Penal en relación con los artículos 248, 249, 390 y 391 de dicho Cuerpo Legal.
No obstante este inicial planteamiento incluyendo con incorrecta técnica casacional en un único motivo tan distintas y diversas infracciones legales, el desarrollo argumental posterior pone de relieve que admitiendo realmente la existencia del delito continuado de falsedad, del continuado de estafa y el concurso ideal entre ambos, lo que impugna es la aplicación que la Sentencia hace de la regla penológica del concurso ideal, contenida en el artículo 71 del Código Penal, aduciendo el recurrente que debieron imponerse las penas respectivas de ambos delitos por separado, por ser más favorable al reo, que la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo, hecha por la Sala de instancia.
Subsidiariamente, para el caso de no estimarse tal pretensión solicita la aplicación del vigente Código Penal de 1995, que sería a su juicio más favorable al acusado.
Por lo que se refiere a la primera cuestión planteada -infracción legal por indebida aplicación de la regla penológica del artículo 71 del Código Penal de 1973- deben hacerse las siguientes consideraciones: El acusado fue condenado por dos delitos: 1) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, cuya pena, por aplicación del artículo 69 bis del Código Penal en relación con el 303, sería la de prisión menor en toda su extensión, es decir "en cualquiera de sus grados" que "podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior". Esto supone que tal delito continuado de falsedad puede ser castigado con una pena entre seis meses y un día (mínimo de la prisión menor) y diez años (límite máximo del grado medio de prisión mayor). Excluida la oportunidad de tal elevación, prevista legalmente, pero que la Sala de instancia no estima procedente aplicar en este caso (Fundamento de Derecho octavo), la penalidad del delito continuado de falsedad se enmarca entre un mínimo de seis meses y un día, y un máximo de seis años.- 2) El segundo delito apreciado es el continuado de estafa, cuya penalidad, atendiendo al total defraudado es arresto mayor, en toda su extensión (artículos 528 y 69 bis), que por ser continuado se podría elevar hasta prisión menor en grado medio (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1995, 30 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 1989, entre otras), es decir desde un mes y un día hasta cuatro años y dos meses, si bien, excluida también en este caso la elevación facultativa, la pena posible oscilaría entre el mínimo del arresto mayor (un mes y un día) y su máximo (seis meses). A partir de ahí es obvio que lo hecho por la Sala de instancia, sancionando únicamente el delito continuado de falsedad, como más grave que el continuado de estafa, e imponiendo su pena en el grado máximo -entre cuatro años, dos meses y un día, y seis años- como previene el artículo 71, y concretamente la pena de cinco años de prisión menor, no originó una pena más grave que la que se obtendría castigando ambos delitos por separado, por la simple razón de que, haciéndolo separadamente la pena de cinco años también se encuentra en tal caso dentro de los límites penológicos del delito continuado de falsedad mercantil, como ya quedó dicho; y a ella habría de sumarse siempre la correspondiente al delito continuado de estafa. Por lo cual es evidente que al aplicar el artículo 71 del Código Penal y optar por laregla penológica de castigar el delito más grave en su grado máximo no ha dado lugar a una pena superior a la que correspondería sancionando por separado los dos delitos continuados de falsedad y estafa.
En cuanto a la segunda cuestión, planteada con carácter subsidiario, sobre la aplicación retroactiva del nuevo Código Penal de 1995, como más beneficioso, la reciente doctrina de esta Sala acerca de las situaciones transitorias que, tratándose de hechos delictivos anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pueden producirse, está resumida en la Sentencia de 9 de marzo de 1998 del siguiente modo:
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Caso de entrada en vigor del nuevo Código, después de la firmeza de la Sentencia, en cuyo supuesto se resolverá sobre la aplicabilidad del mismo por el Organo enjuiciador, tras los trámites prevenidos en las Disposiciones Transitorias Tercera a Quinta de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre.
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Caso de entrada en vigor del nuevo Código, después de haberse dictado Sentencia en primera instancia y sin que ésta haya ganado aún firmeza. En la Disposición Transitoria Novena de la L.O. 10/1995 se prevé la posibilidad de que se examine la aplicabilidad del nuevo Código a través de los recursos de apelación y casación.
No obstante, y en relación a los recursos de casación, la jurisprudencia ha entendido que resultan mejor cumplidas las garantías de audiencia y de posibilidad de doble instancia, acudiendo a los trámites de revisión previstos en las Disposiciones Transitorias Tercera a).5ª de la L.O. 10/1995, aparte de conseguirse a través de tal procedimiento más elementos de juicio para hacer la opción sobre el Código Penal más favorable.
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Caso de entrada en vigor antes de la celebración del juicio en primera instancia. En este supuesto según lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 10/1995, deberá determinarse cuáles son las normas más favorables al acusado, si las del Código de 1973 o las de 1995, para lo que indudablemente deberá extenderse en el juicio el debate a tal cuestión, y sobre ello ser oídas las partes e inexcusablemente el acusado, por así exigirlo expresamente la indicada Disposición Transitoria Segunda.
Si no hubo tal debate en el acto del Juicio sobre las ventajas de las normas de uno y otro Código y sobre todo, si no se oyó al penado sobre el tema, deberán aplicarse en principio a los hechos declarados probados las normas del Código Penal de 1973, y tras la firmeza de la Sentencia, dilucidar si eran o no más favorables las del Código Nuevo, tras seguirse los trámites prevenidos en las repetidas Disposiciones Transitorias Tercera y Quinta, y especialmente, después de oír a los penados. Esta es la doctrina que se expone en Sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 1997.
No obstante, cabrá aplicar el nuevo Código Penal, aún sin haberse debatido su aplicabilidad en el Juicio cuando sus normas por comportar una despenalización o establecer reducciones drásticas de las penas, sean obvia y palmariamente más favorables a los acusados.
En este caso el Ministerio Fiscal calificó los hechos alternativamente con arreglo a uno y otro texto legal, interesando en ambos casos la pena de siete años de prisión, y fue la defensa quien en su calificación pidió la aplicación del Código Penal de 1973, por considerarlo más beneficioso para el reo. Pero no consta que éste fuese oído a tal fin, y dado que, por otra parte, no es evidente ni palmario que el nuevo texto de 1995 sea más beneficioso, en su íntegra aplicación, que el de 1973, no procede resolver sobre tal cuestión en esta fase procesal, por la vía del recurso de casación, sino que deberá plantearse la misma ante el Tribunal de instancia, y resolverse por tal Organo Judicial, tras los traslados precisos, como posible revisión y después de oír al acusado, sin perjuicio de que en su caso pudiera ser recurrida en casación la resolución que adoptara la Sala de instancia.
Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Alejandro , contra Sentencia, de fecha siete de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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