STS, 26 de Junio de 1998

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) condena a los dos acusados como autores responsables de un delito frustrado de robo con homicidio con uso de armas y en casa habitada, con la concurrencia en ambos de la agravante de disfraz, y la atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de 21 años de reclusión mayor. Los condenados interponen sendos recurso de casación con cinco motivos el formulado por María Angeles; y por dos motivos el planteado por Jose Daniel.

RECURSO DE María Angeles.

1./ Es conveniente para una mejor sistematización de su contenido impugnatorio la alteración del orden de los motivos planteados, y el examen conjunto de alguno de ellos.

2. / Los motivos segundo y tercero se articulan por idéntico cauce casacional, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, en que incurre la Sala, al apreciar "ánimo homicida" en la acusada (motivo segundo) y al estimar sólo ligeramente disminuidas sus "cualidades volitivas" (sic) por razón de su toxicomanía (motivo tercero).

3. / Esta Sala viene exigiendo de manera reiterada y constante para la estimación de este motivo casacional los siguientes requisitos:

   1. Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

   2. Que el documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error.

   3. Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991, 22 de septiembre de 1992, 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras).

4. / A partir de la anterior doctrina ambos motivos deben desestimarse:

   1. El segundo porque el "animus necandi" como elemento subjetivo del tipo de injusto, no es un dato fáctico o material sino un juicio de inferencia deducido racionalmente a partir de los datos objetivos acreditados por la actividad probatoria, y atacable por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuyo ámbito después se examinará esta cuestión, siendo por ello evidente que como elemento psicológico del sujeto resulta ajeno a los contenidos probatorios de un documento casacional, referido por su misma condición de tal a los aspectos materiales del relato histórico.

   2. Y el tercero porque el documento que se aduce para demostrar el error de la Sala, al calificar de leve la afectación de las facultades volitivas de la acusada por razón de su toxicomanía, es la declaración testifical prestada por Elvira. afirmando que la acusada estaba "muy rara, no era normal, como drogada o borracha". Pero la prueba testifical no es más que una prueba personal, aunque documentada, cuya valoración en conciencia corresponde a la Sala de instancia (art. 741 L.E.Cr.), y así lo viene declarando esta Sala reiteradamente (Sentencias de 21 de diciembre de 1989, 19 de octubre de 1990, 11 de octubre de 1991, 13 de enero de 1992, 15 de diciembre de 1994).

   Los motivos segundo y tercero, por todo lo expuesto, deben ser desestimados.

1./ El motivo primero denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. Aduce la recurrente que "al manifestarse en la Sentencia la existencia de un animus necandi se está exponiendo una probanza absolutamente no basada en solidez alguna" (sic); y sostiene de contrario la concurrencia de un animus laedendi o vulnerandi.

2. / Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 2 de marzo, 17 de mayo, 4 de junio y 4 de octubre de 1996, entre otras muchas, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Confunde aquí el motivo por lo tanto la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones, que no son hechos en sentido estricto y que, al no ser aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (entre otras las Sentencias 983/93, de 23 de abril, y 394/94, de 23 de febrero) como luego se verá.

El motivo debe desestimarse.

1./ De nuevo plantea la recurrente el tema del animo de matar, en el motivo cuarto, esta vez por el cauce de casación adecuado, que es el del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Alega la recurrente infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 501.1º e inaplicación del artículo 501.3º del Código Penal dado que su intención fue la de causar lesiones y no la de provocar la muerte de la menor, como lo evidencia -según su argumento- el que en la indefensión en que se encontraba la víctima la muerte se habría llevado a cabo con suma facilidad de haberse querido.

2. / El elemento diferenciador entre el homicidio frustrado y las lesiones consumadas en los casos de ataque físico, o agresión causante de un grave menoscabo material de la integridad física, se encuentra en la concurrencia del ánimo de matar o del ánimo de lesionar por parte del sujeto activo; elemento subjetivo que igualmente permite la diferenciación entre el robo con homicidio del artículo 501.1º del Código Penal en grado de frustración y el robo con lesiones del artículo 501.3º cuando de la agresión perpetrada con motivo u ocasión del robo se derivan lesiones graves sin llegar a producir la muerte de la víctima. La concurrencia de uno u otro elemento subjetivo debe inferirse a partir de los datos o hechos objetivos probados del comportamiento externo del autor (Sentencia de 4 de octubre de 1993) porque el dolo de matar o animus necendi, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto y hallarse en los arcanos de sus sentimientos sólo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho (Sentencia de 10 de octubre de 1994). Esta Sala como han declarado las Sentencias de 21 de febrero y 19 de mayo de 1994 viene considerando como dignas de consideración las circunstancias o datos siguientes: a) las relaciones que ligasen a autor y víctima; b) la personalidad de agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se anuncian, tono fugaz o episódico de las mismas o porfía y repetición en su pronunciamiento; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal e) clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; y h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiendose del alcance de sus actos y alejandose del lugar en que se protagonizaron, en inequívoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquellos. Son numerosas las Sentencias inspiradas en las consideraciones anteriores, y que en mayor o menor escala hacen alusión a estos elementos como reveladores, en su ensamblado lógico y armónico, de la voluntad intencional que impulsó al sujeto . Así entre otras muchas las Sentencias de 21 de marzo de 1974, 14 de marzo de 1975, 9 de febrero de 1981, 15 de octubre de 1984, 7 de diciembre de 1985, 26 de febrero y 16 de octubre de 1986, 18 de noviembre de 1987, 29 de abril y 2 de julio de 1988, 21 de diciembre de 1990, 21 de noviembre de 1991, 30 de enero de 1992, 6 de octubre de 1993, 5 de mayo de 1995, 20 de marzo, 23 de noviembre y 21 de diciembre de 1996, y 11 de marzo de 1997.

3. / En el presente caso, de los datos materiales y objetivos reflejados en el relato histórico de la Sentencia de instancia, cuyo absoluto respeto es inexcusable en el cauce casacional utilizado, se desprende como un juicio de inferencia lógico y racional la concurrencia del ánimo de matar: la potencionalidad mortal del arma usada en el ataque, un cuchillo de 25 centímetros de longitud y anchura uniforme de hoja; la vulnerabilidad de la zona corporal en la que se concentró la agresión, el cuello de la víctima, idónea para causar la muerte de ésta; la reiteración y número de los cortes que se infirieron con el arma en esa zona vital; la profundidad e importancia de los cortes causados que alcanzaron el plano óseo, las vértebras cervicales (apófisis transversas), estructuras musculares, vasos sanguíneos, y nervios; la propia gravedad de las lesiones que originaron una hemorragia profusa que de no haber recibido atención inmediata hubiera podido determinar la muerte por shock hipovolemico; las expresiones de la acusada diciendo "me ha visto. La tengo que matar"; el que cesara la brutal agresión con el arma blanca sólo cuando la víctima, una niña de once años, se dejó caer al suelo quedando totalmente inmovil; y el comportamiento inmediato de los acusados apagando las luces de la casa para aparentar normalidad, abandonando a la víctima a su suerte, al quedar la otra persona atada de pies y manos y con los ojos vendados en otra habitación, constituyen un cúmulo de datos materiales y objetivos que evidencian de modo palmario y claro que el propósito no fue el de lesionar sino el de matarla. Resultado que no se produjo gracias a la afortunada intervención médico-quirurgica que salvó la vida de la menor. El hecho, pues, ha sido calificado correctamente como robo con homicidio del artículo 501.1º del Código Penal, en grado de frustración.

El motivo debe por todo ello desestimarse.

1./ El motivo quinto, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 61.3º del Código Penal. La recurrente aduce para ello no serle aplicable la agravante de disfraz del artículo 10.7º del Código Penal, que la Sala compensó con la de toxicomanía apreciada como atenuante por analogía del artículo 9.10ª en relación con el artículo 9.1º y 8.1ª del Código Penal.

2. / El motivo no puede prosperar. En efecto, no se niega la concurrencia de la referida agravante sino su aplicación a la recurrente por haber sido únicamente el otro acusado quien se cubrió la cara con una media que desfiguraba su rostro. Sin embargo se trata de una agravante de naturaleza objetiva, que es por tanto comunicable a cuantos partícipes tuvieran conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito (Sentencias de 12 de diciembre de 1991, 3 de febrero y 16 de marzo de 1992, 24 de noviembre de 1993, 10 de octubre de 1995, entre otras muchas); comunicación que se excluye si alguno de los autores usa este artificio por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo (Sentencia de 7 de diciembre de 1990 y las que en ella se citan). En este caso el relato histórico dice que la acusada consiguió que una de las víctimas le abriera la puerta de la casa, franqueándole el acceso al interior, lo que fue aprovechado por el otro acusado Jose Daniel. -quien conforme al plan trazado esperaba en el descansillo de la escalera- para irrumpir bruscamente en el piso con la cabeza cubierta por una media. Debe pues comunicarse dicha agravante a la acusada María Angeles. quien, como señala la Sentencia de instancia, conocía esta circunstancia que fue expresamente planeada. Y siéndole de aplicación no existe infracción alguna en la compensación que de esta circunstancia hace la Sala de instancia, respecto a la atenuante de drogadicción, de conformidad con el artículo 61.3º del Código Penal.

3. / Alega igualmente la recurrente en este motivo la inaplicación de la regla 5ª del artículo 61 y subsidiariamente del artículo 61 regla 1ª, argumentando "la grave enajenación mental transitoria que le afectaba en el momento de los hechos a causa de la toxicomanía que padecía". Alegato inadmisible por cuanto contradice el relato fáctico de la Sentencia, de inexcusable respeto en esta vía casacional (Sentencias de 10 y 20 de julio de 1993, 5 de julio de 1995, 5 y 19 de junio de 1998), en que se dice que era la acusada consumidora de estupefacientes que afectaban levemente sus facultades volitivas.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Jose Daniel.

1./ Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 501.1º del Código Penal e inaplicación del artículo 501 párrafo último, así como aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal. El argumento invocado en apoyo del motivo es en esencia que sólo infligió a la víctima unas lesiones con arma blanca de carácter leve sin el "animus necandi" propio del robo con homicidio. Para ello centra la atención en su propia acción individualizada prescindiendo del comportamiento observado por la otra acusada, como si de dos acciones distintas e independientes se tratara, olvidando que el relato histórico de la Sentencia pone de relieve con claridad meridiana que se trató de una acción única conjunta y previamente planeada desarrollando cada uno el comportamiento individual necesario para la ejecución íntegra del hecho total para el que se habían concertado. A partir de esta realidad fáctica, y puesto que no se trata de dos delitos, sino de uno sólo con dos autores, la cuestión relativa a la concurrencia del ánimo de matar quedó resuelta en el Fundamento de Derecho Cuarto, que aquí se da por reproducido, y el problema consiste entonces en resolver la coautoría del tipo complejo de robo con homicidio y posible ruptura del complejo delictivo.

2. / El controvertido tema de la coautoría en cuanto a la total infracción compleja tipificada en el artículo 501.1º del Código Penal de 1973, y en particular sobre la posibilidad de condena de los plurales intervinientes bajo un mismo título de imputación, cuando uno sólo de ellos es quien materialmente realiza la acción mortal -consumada o no-, viene actualmente resolviendose en la doctrina de esta Sala (Sentencias de 3 de enero y 4 de marzo de 1985, 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, entre otras muchas) en el sentido de admitir la comunicabilidad del homicidio a cuantos tomen parte activa en el robo, no sólo en el caso de existir un preordenado concierto para privar de la vida a quien estorbe en la realización del plan delictivo, sino también cuando, mediando una ocasional "societas scaeleris" para la perpetración del violento ataque a la propiedad se prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución (Sentencia de 31 de marzo de 1993), es decir, cuando se planea el robo con la posibilidad de matar (Sentencia de 2 de marzo de 1987), porque no se excluya a priori la posibilidad y aún la probabilidad de hacerlo (Sentencia de 18 de octubre de 1994). En tal caso quien, decidido a robar o a participar en un robo, acepta la consecuencia de tener que causar la muerte, por su propia mano o por la de sus consortes delictivos, del despojado o de quienes puedan impedir o estorbar el designio predatorio, responde de la muerte consumada o no que cualquiera de ellos realice en la ejecución del robo.

   Ahora bien: tal actitud psíquica debe inferirse de la circunstancia de que los agentes se hallen impuestos del porte y eventual uso de armas peligrosas y eficaces por alguno de los protagonistas del robo planeado, lo que implica un asentimiento previo al posible o contingente giro de radical violencia física capaz de llegar a resultados de muerte. El partícipe que no ejecuta material y directamente el acto homicida y que sabedor de tales circunstancias prosigue en su cooperación, se sitúa cuando menos en el pleno del dolo eventual justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad que sea alcanzado por la advertencia del precepto y en definitiva por el trato de agravación a que el mismo provee (Sentencia de 31 de marzo de 1993).

3. / En el presente caso se trata de un robo violento en el que el uso de una peligrosa arma formaba parte del concierto previo entre ambos acusados, constituyendo de hecho un medio comisivo empleado por ambos durante la ejecución del robo. El relato histórico pone de relieve que el recurrente ejecutando el plan trazado entró en el domicilio empuñando desde el principio el cuchillo. Con él intimidó a las víctimas y después lo empleó lesionando en el cuello a la menor para que le informara del lugar en que estaba el dinero. El arma pasó a manos de la otra acusada que en esta progresión de violencia infirió a la víctima las más graves heridas también en el cuello, en un comportamiento individual que se inscribe en la conjunta acción violenta de ambos, sin que el ahora recurrente evitara la grave agresión, limitandose a manifestar "venga, vamonos" una vez la víctima cayó al suelo. Por lo tanto el hecho de que no fuera él quien material y directamente realizara los cortes del cuello que tenían potencialidad mortal no excluye según la doctrina antes expuesta, su coautoría en el delito de robo con homicidio frustrado.

   El motivo por todo lo expuesto debe desestimarse.

1./ El segundo y último motivo de este recurso se residencia en el número 1º del artículo 849, por infracción de Ley, denunciandose la indebida aplicación del artículo 61.3º e inaplicación de artículo 66. A juicio del recurrente la apreciación de la atenuante de toxicomanía o drogadicción como analógica (art. 9.10ª C.P.) respecto a la eximente incompleta (art. 9.1ª) de enajenación mental (art. 8.1ª), "tiene un valor referencial en cuanto a disminución de la pena superior a la agravante de disfraz" y por ello provoca la reducción de la pena en uno o dos grados según el artículo 66, y no la compensación con la agravante de disfraz (art. 10.7ª) como hace la Sentencia de instancia aplicando la regla 3ª del artículo 61.

2. / El motivo no puede estimarse. En efecto una atenuante apreciada por analogía con cualquiera de las nominadas en el artículo 9 tiene en principio el efecto penológico de la atenuación ordinaria del artículo 61.1º salvo que se aprecie como muy cualificada (art. 61.5ª) fuera de cuyo supuesto el valor atenuatorio privilegiado se reconoce sólo a la circunstancia atenuante 1ª del artículo 9 (eximentes incompletas), tal y como resulta del artículo 66 del Código Penal. Y así lo viene declarando reiteradamente esta Sala en Sentencias de 15 de septiembre de 1986, 6 de febrero de 1987, 12 de marzo y 8 de junio de 1988, 16 de junio de 1989, 19 de septiembre de 1989, 6 de febrero y 5 de diciembre de 1990, 16 de septiembre de 1991, 2 de noviembre de 1991 y 24 de octubre de 1992, entre otras.

En definitiva la atenuante analógica del apartado 10º del artículo 9 cualquiera que sea la circunstancia con la que se entronque y guarde similitud de entre aquellas que le preceden no ha de conllevar más efectos que los que se enuncian en el artículo 61 y concretamente de concurrir ella sola como atenuante genérica, el de la aplicación de la pena genérica en su grado mínimo, y de apreciarse conjuntamente con alguna circunstancia agravante -como aquí sucede- el de la entrada en el juego compensatorio del artículo 61.3º aplicado por la sala de instancia.

El motivo debe pues desestimarse.III.