STS, 18 de Junio de 1998
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 1929/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eugenio, contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 24 de Julio de 1.997, que desestimó el recurso se súplica interpuesto, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la vista y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Diaz Solano. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción 10 de Málaga instruyó sumario 19/89 por robo con violencia contra Eugenio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Malaga que con fecha once de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, y con fecha 24 de julio de 1997, dictó auto que contiene el siguiente antecedente de hecho.
" Primero.- En el presente Sumario se dictó auto de fecha 18 Octubre 1996, por el que se acordaba revisar la condena impuesta a Eugenio, al que correspondió la siguiente parte dispositiva: "La Sala acuerda revisar la condena impuesta en la presente causa a Eugenioconforme seria de aplicación en los siguientes artículos correlativos: 1º) Delito de los arts. 242, 240 y 241 coincidiendo las circunstancias del 235 y agravante 22.2 pena de cinco años de prisión. 2º) Los mismos preceptos legales para el segundo delito con pena de cinco años de prisión. 3º) Delito del art. 244 con pena de 1 año de prisión. 4º) el delito del art. 279 queda derogado y sin equivalencia conforme al vigente Código Penal. 5º) Al delito del art. 234, seis meses de arresto. 6º) Las mismas alegaciones que el 1 y 2 y los mismos preceptos legales con equivalencia de cinco años. 7º) Delito de homicidio de los arts. 138 y 62, sin complejidad delictiva con la suma del 240, robo y aplicación al primero del art. 62 a la pena de 9 años y seis meses de prisión. 8º) Dos delitos del art. 163 y 165, correspondiendo 12 años de prisión. 9º) Delito del art. 244 con un año de prisión. 10º) Precepto derogado del art. 322. 1 y 2. 11º) Delito del art. 257 y 258 pena de 4 años de prisión. 12º) Delito de los arts. 290 y 392 pena de 1 año de prisión. Y ello con aplicación de los beneficios penitenciarios ya adquiridos por el condenado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código Penal. Y ello con aplicación de los beneficios penitenciarios ya adquiridos por el condenado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código Penal. Segundo.- En igual fecha se acordó también por auto revisar la condena impuesta a Enrique, respecto de la pena impuesta con arreglo al art. 322 del Código Penal por derogación expresa, conforme a la Ley 10/95, sin perjuicio de aplicar los beneficios penitenciarios ya adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal, de conformidad con el criterio mantenido en Sentencia del T. Supremo de 17 Julio 1.996. Tercero.-Notificadas las anteriores resoluciones fueron recurridas en súplica por las representaciones de los referidos penados en base a las alegaciones que se contienen en los escritos presentados y se dan por reproducidas, admitiendose a trámite el recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal que solicitó su desestimación y la consiguiente confirmación de sendos autos.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: LA SALA ACUERDA: desestimar los recursos de súplica planteados por los Procuradores Sres. Ansorena Huidobro y Marquez Merelo, contra autos de fecha 18 de Octubre de 1.996, que se mantendrán en su integridad y ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en su tramitación, notifiquese la presente resolucion al Ministerio Fiscal, a los condenados y a su representación.
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- Notificada el auto a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Eugenio, que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del 5 y 11 de la Ley Organica del Poder Judicial.
Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 240, 241 y 242, 235, y 22.2 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el pasado dia 11 de los corrientes. Compareciendo el Letrado recurrente Carlos Larrañaga Junquera que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que lo impugnó.
El inicial motivo de impugnación, se formula aduciendose infracción legal de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "ya que el auto que se recurre atenta contra los derechos constitucionales de defensa, tutela judicial efectiva, interdicción de indefensión y proceso debido en cuanto a la aplicación de pena que en el mismo se efectúa, con clara violación de los principios de motivación, legalidad e individualización de las mismas.
El motivo denuncia la incongruencia omisiva y error en la cita de los tipos del Nuevo Código Penal. En realidad, aunque ésto es cierto en parte, ello no significa que se hayan producido las violaciones que se mencionan en el motivo, ninguna de las cuales han tenido realidad, principalmente el habersele causado indefensión al recurrente.
Respecto a que la normativa del Nuevo Código Penal, una vez determinada la favoralibilidad o beneficio del mismo, aquella se ha de aplicar con escrupuloso respeto a los hechos y fundamentos que dieron lugar a la inicial sentencia, por lo que impuesta la pena en un grado determinado, la nueva con la que se sanciona lo ha de ser en igual grado, pues lo contrario seria verificar una nueva valoración de hechos y fundamentos jurídicos, no es correcto, conforme a la doctrina de esta Sala.
En efecto, una vez que se decidió, que el Código aplicable sería el de 1.995, al Tribunal de instancia le corresponde individualizar la pena dentro de los marcos legales y reglas de aplicación previstos en éste.
En primer término, según la Disposición Transitoria 2ª del Nuevo Código Penal, los nuevos preceptos se han de aplicar en su totalidad.
En segundo lugar, los tipos del Código Penal de 1.995 tienen nueva estructura penológica, y asi mismo las reglas de determinación de la pena, presentan especialidades en su configuración en relación con las anteriores.
En consecuencia, una vez realizada la calificación jurídica conforme a los nuevos preceptos, debe reconocerse al Tribunal sentenciador facultades individualizadoras dentro de los márgenes que establecen los números 1º al 4º del artículo 66 del Código Penal, sin sujección a los criterios individualizadores utilizados de acuerdo con las anteriores prescripciones, y por tanto que aunque en la inicial sentencia se le aplicaran las penas en los grados mínimo o medio, ello no implica que en su revisión hayan de mantenerse para cada tipo delictivo aquella graduación, sino que pueden, dentro de los límites legales, efectuar una nueva concreción de las penas en virtud de las facultades que le confiere el precepto citado.
Criterio el expuesto, que ya fue seguido por esta Sala en Sentencia de 2 de Abril de 1.998 y 14 Mayo 1998.
El motivo, debe desestimarse.
Al amparo de lo dispuesto en el numero 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se alega aplicación indebida de los preceptos que se mencionan en el motivo.
En realidad, el mismo, carece de practicidad, toda vez que como expuso el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso, aún admitiendo que efectivamente el auto de fecha 18 de Octubre de 1.995 de la Audiencia Provincial, por el que se revisaba la condena impuesta al recurrente en la causa de la que dimana el presente recurso, adoleciera de la cita de numerosos preceptos que algunos no son aplicables al supuesto para el que se articulan, como son los señalados en el apartado A) del recurso, sin embargo el conjunto de las penas con que aún han de mantenerse los delitos ya revisados, superan el límite del artículo 76 del Código Penal vigente, por tanto, habrá que declarar que en todo caso, dicho límite máximo no podrá exceder de veinte años, por lo que, como se ha dicho, el motivo está carente de efectividad, puesto que la suma de las penas que habrían de imponersele al condenado después de la revisión, excederán del límite de los veinte años.
No obstante, se examinaran, siguiendo el orden establecido en el motivo, unicamente los apartados en los que efectivamente, la pena debe ser modificada. Y así, en el apartado B, artículo 244 del Código Penal, el motivo aprovechando los términos literales del factum de la sentencia, en los que se expresa que el recurrente se desplazó en un vehículo sustraido a su dueño, sin que en aquél, se concretase que el impugnante participó en la sustracción, permite que al exigir el nuevo artículo 244 la demostración de que el autor fue, de modo personal y directo, quien realizara la sustracción, el que se estime atípica la conducta del recurrente.
La autoría queda limitada a quienes realizan aquella, de forma que quedan fuera quienes solo utilizan el vehículo ya sustraído por otros -Tribunal Supremo Sentencia 3 Febrero 1.998-. El artículo 244 del Nuevo Código, sustituye el verbo "utilizar" por "sustraer", lo que deja fuera del tipo penal a quienes solo disfrutan del vehículo, aún a sabiendas de su sustracción previa - Tribunal Supremo Sentencia 17 Febrero 1.998-, pues el Nuevo Código, no considera delito el simple uso del vehículo ajeno por suponer que no hay ánimo de lucro en tal hecho -Tribunal Supremo Sentencia 13 Febrero 1.998-.
El motivo en este apartado, debe acogerse.
En el apartado F) del motivo, hurto del artículo 234, correlativo al hecho sexto del factum, por el que se le condenó a 4 meses de arresto mayor, por un hurto de los artículos 514 y 515.4º del Código derogado, sorprendentemente el Auto recurrido revisa dicho hecho con arreglo al Nuevo Código, y le impoone 6 meses de arresto, esto es, se lleva a cabo una revisión desfavorable para el condenado, lo que está vedado. Sin embargo, en el motivo, no se censura tal pena, sino porque el fundamento de derecho primero, atribuye fuerza al tipo de hurto. La revisión ha de aceptar el factum, y del mismo se deduce que lo sancionado fue la sustracción del interior del turismo HI-....-HX, de un reloj, un ecualizador y radio-cassete por un valor superior a las 30.000 pts., siendo tal apoderamiento sin fuerza ni violencia.
Igualmente se censura que el actual artículo 234 exige que lo sustraido sea superior a 50.000 pts. , lo cual no ha sido probado, por lo que, por este último argumento, el apartado también debe acogerse, casando y anulando el auto recurrido en tales particulares.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo segundo apartados B) y F) con desestimación del resto de los apartados y el motivo primero del mismo, interpuesto por el acuasado Eugenio, contra el auto dictadado por la Audiencia Provincial de Malaga de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y siete de revisión de condenas y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, para lo cual debe reputarse atípico el delito de utilización de vehículo de motor por el que estaba condenado Eugenio, del que se le absuelve, asi como reputar falta el numero 5º de la parte dispositiva del auto recurrido, que deberá sancionarse con la pena señalada en el número 1º del artículo 623 del Código Penal, con arresto de seis fines de semana de cuyo delito también se le absuelve, manteniendose los restantes pronunciamientos del auto impugnado, en cuanto no se opongan a los de la presente, todo ello con el límite de 20 años de cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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