STS, 24 de Junio de 1998

Se formaliza el primer motivo de impugnación, ál amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24 de la Constitución Española "por no haber prueba bastante de cargo para su quiebra, aplicable a ambos delitos por los que es condenado mi representado".

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y 22 de Enero de 1.998 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

No puede, pues, alegarse conforme a la doctrina expuesta, pues existiese en la causa un vacio probatorio de cargo que es lo que constituye la esencia del derecho que se invoca, ya que basta con examinar el acta del juicio oral para corroborar tal aserto, pues incluso llegó a grabarse en video todo el desarrollo del mismo, y en el que puede constatarse la abundante prueba practicada en aquél.

En realidad, lo que ocurre es que el recurrente interpreta incorrectamente dicha presunción interina de inculpabilidad, puesto que en el contenido del motivo, no se cuestiona la ausencia de prueba incriminatoria respecto a los hechos que declara probado la sentencia de instancia, sino la consideración de los mismos como constitutivos de infracción penal, lo que en todo caso podría argüirse por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que efectivamente se verifica en los posteriores motivos que se examinarán a continuación.

Por tanto, el presente motivo debe rechazarse.

En el correlativo motivo, que "tiene su base en el quebrantamiento de ley por aplicación indebida del artículo 354 del antiguo Código Penal y 446 del actual Código Penal y doctrina legal en relación con el artículo 254 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Reconociendo la homogeneidad del bien jurídico protegido el Titulo XX del Libro II del Código Penal, tiene por rúbrica "Delitos contra la Administración de Justicia", en que aparte de algunas modificaciones más o menos sustanciales, respecto a la regulación del Código anterior, destaca la incorporación de la prevaricación judicial, y la deslealtad de Abogado y Procurador, incluida también antes dentro de la prevaricación, asi como el encubrimiento.

La conducta típica, se describe en el párrafo inicial del artículo 446, y el sujeto activo de la misma solo puede ser el Juez o Magistrado.

En esta definición general de la conducta, se incluye ahora en el nuevo texto, la referencia a una "sentencia o resolución",. de modo que a diferencia del Código Penal derogado, que solo preveía una modalidad residual para los autos -artículo 356-, quedan también ahora incluidas las providencias.

El núcleo de la prevaricación judicial, en ambos Códigos, vigente y derogado, está en el carácter injusto de la resolución. La mayoría de la doctrina entiende que esta mención se refiere a la contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, implicando la aplicación incorrecta de una norma o la aplicación de una norma contraria al ordenamiento.

La injusticia de la resolución o sentencia, ha de determinarse en base a criterios objetivos, habiendo la antigua jurisprudencia declarado que ha de tenerse por tal cuando no puede explicarse mediante una interpretación razonable - Tribunal Supremo Sentencia 21 Enero 1.911-.

En este sentido, más recientemente, en Sentencia de esta Sala, de 4 de Julio de 1.996, se ha declarado que no basta con una mera ilegalidad que pudiera enterderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, reservándose el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate. Esta doctrina, añade, coincide con la existente en el ámbito de la prevaricación administrativa.

Es la naturaleza injusta de la resolución, pues, lo que plantea mayores problemas. La injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del sujeto activo, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, o por el propio contenido de la resolución, de modo tal que suponga un "torcimiento del derecho", o una contradicción con el ordenamiento jurídico, tan patente y manifiesta, que pueda ser perfectamente apreciada por cualquiera, dejándose de lado, obviamente, la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, que ocurre en tantas ocasiones en el mundo jurídico. Para definir, pues, el carácter injusto de la resolución, se impone la perspectiva objetiva, conforme a la cual no habrá decisión injusta, cuando ésta se acomode a la legalidad, o cuando siendo ilegal se encuentre justificada por error o equivocación en la interpretación de la norma. Es necesario que la ilegalidad, sea tan grosera y evidente que revele por sí, la injusticia, el abuso y el plus de antijuricidad -Tribunal Supremo Sentencias 27 Mayo 1.994, 23 Noviembre 1.993, 23 y 27 Enero y 3 Febrero 1.998-.

Los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en derecho.

Por lo que se refiere al aspecto subjetivo, la resolución debe dictarse "a sabiendas", que significa el entendimiento de que debe existir plena conciencia del carácter "injusto" de la resolución, es decir, dolo, excluyendose tan solo el dolo eventual - Tribunal Supremo Sentencia citada de 4 de Julio de 1.996-, conciencia plena de la ilegalidad o arbitrariedad -Tribunal Supremo Sentencia 20 Noviembre 1.995-.

El número tercero del precepto citado del artículo 446, que es el aquí interesa, viene a cumplir una función residual respecto a los dos anteriores, y abarcará resoluciones distintas de las sentencias, pudiendo ser pronunciadas en procedimientos penales, sin perjudicar al reo o en procedimientos distintos de los penales. De este modo, quedan ahora recogidas las conductas antes tipificadas en los artículos 353, 354, y 356 del Código Penal derogado, de manera que quedan comprendidas resoluciones de distinta relevancia y en diversos procesos.

El recurrente plantea una doble argumentación en el motivo segundo de impugnación, para alegar la infracción que denuncia.

En primer lugar aquel entiende que el acto de autorizar un matrimonio no es una resolución, y por consiguiente tal actuación, no puede incardinarse ni en el artículo 354 del Código Penal derogado, ni en el artículo 446 del nuevo texto punitivo. Y en apoyo de tal postura, cita el artículo 245 de la Ley Organica del Poder Judicial, que define cuales son las resoluciones, providencias, autos y sentencias, que pueden dictar los Jueces y Tribunales. Sin embargo, olvida el impugnante, como señala el Ministerio Fiscal, que aquel precepto expresa que son "las resoluciones en el orden jurisdiccional", con lo que claramente está admitiendo que los jueces tienen en el ejercicio de sus funciones, capacidad para dictar otras resoluciones, que no tengan tal carácter, como son las dictadas en el ámbito gubernativo, -artículo 244.1 L.O.P.J- o en el Registro Civil, como expresamente se indica en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues, tal función le viene atribuida por el artículo 117.4 de la Constitución Española, cuyo registro, a tenor del artícuo 86.1 de dicha Ley se halla a cargo de los jueces de primera instancia, y por delegación de éstos, de los de Paz.

Se requiere que se dicte una resolución. Por tal, se ha venido entendiendo cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral. Asi, con independencia de cual sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en si misma un efecto ejecutivo, ésto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio. Las resoluciones, pueden ser verbales, pues esta forma no está prohibida por el ordenamiento jurídico.

Y ello no puede desvirtuarse por la reforma efectuada en los artículos 49 y siguientes del Código Civil, por Ley 35/1994 de 23 de Diciembre, que permite la autorización de matrimonios civiles por los Alcaldes, pues el hecho de que existan otros funcionarios con capacidad legal también para autorizar dichos matrimonios, no priva al Juez de su condición cuando es él quien la efectúa.

Es evidente que el matrimonio entraña un negocio jurídico bilateral, en el que lo esencial es el consentimiento otorgado por los contrayentes. Sin embargo, la forma concreta mediante la que debe exteriorizarse el consentimiento como negocio jurídico solemne, es la presencia e intervención del Juez o Alcalde o funcionario que lo autorice -artículo 49 del Código Civil-, y ello lo diferencia de las uniones de hecho.

En segundo término, se alega que no existiría prevaricación, puesto que el tipo aplicado requiere que la resolución sea injusta o ilegal y dictada a sabiendas, extremos que en opinión del recurrente no concurren en el caso que se examina, por cuanto el "matrimonio" celebrado podría ser convalidado con posterioridad.

En el fundamento precedente, al enumerar los requisitos de la prevaricación, se ha pormenorizado, que la injusticia de la resolución puede verse concretada, en la falta absoluta de competencia, del acusado, en la inobservancia de los más elementales normas del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución.

Es indudable que en el supuesto que se examina, hay una infracción flagrante de las "más elementales normas de procedimiento", cual es la omisión de la realización del preceptivo expediente matrimonial, de que el recurrente es inductor respecto al otro coacusado autor material y directo del delito de prevaricación, de cuya cualidad no se ha suscitado cuestión alguna, al estar plenamente admitida por la jurisprudencia de esta Sala, la participación por extraneus en un delito especial propio.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

"Por infracción de ley del artículo 849.1º, por inaplicación del artículo 6 bis a) del antiguo Código Penal y 14 del actual, en relación con el artículo 65 del Código Civil y resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado, y doctrina legal, y aplicación indebida del artículo 14.2 del anterior Código Penal y 28.2 A) del actual". El motivo ha de desestimarse.

Aunque no se concreta la clase de error que se invoca, si de tipo o de prohibición, produce perplejidad que pueda invocarse por un Abogado en ejercicio, a quien precisamente se alude por los que pretendían contraer matrimonio en su cualidad de experto, para la realización de los trámites pertinentes, y que por lo tanto, lo único que no puede alegar es el desconocimiento de la legislación aplicable, cuando aceptó el asunto que se le confirió, en función de la profesión que ejercía, y que debió rechazar si ignoraba la legalidad existente sobre el matrimonio civil, o en su caso, confiarla a otro profesional si no era su especialidad, pero en ningún caso, inducir al DIRECCION001, absolutamente lego, para la celebración de una ceremonia, que no puede por menos que reputarse nula, por falta de los presupuestos necesarios para ello, e imposible de inscribir y por tanto, producir los correspondientes efectos legales. Y aún, puede menos invocarse dicho error, cuando fue advertido por el DIRECCION000del Juzgado de Paz, de la imposibilidad de celebrar el matrimonio, negándose rotundamente a intervenir en la misma.

En el cuarto motivo de impugnación, por la misma via procesal, número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce aplicación indebida del artículo 320 del Código vigente en la fecha de los hechos, y 402 del actual Código Penal y doctrina legal.

Estima el recurrente que no puede incardinarse su conducta en el delito de usurpación de funciones públicas, por cuanto con su actuación no produjo error en ninguno de los presentes, toda vez que los mismos conocían perfectamente que el acusado no tenía la condición que se arrogaba.

La doctrina de esta Sala ha venido señalando los requisitos precisos para la existencia del delito de usurpación de funciones que recogía el primer párrafo del artículo 320 del anterior Código Penal y ahora se encuentra en el 402 del nuevo Código. Esos requisitos tienen un doble carácter: objetivo: el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público ya sean los atribuídos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito, y subjetivo: la asunción por el agente de esa función pública ya sea maniféstandolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad de realizar su irregular actuación, todo ello en el marco de un característico delito de simple actividad que con ella sola se lesionan intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para consumarse de otros resultados lesivos (sentencias de 29 de Octubre de 1.992, 20 de Julio de 1.993, 20 de Julio de 1.994, 13 Febrero y 24 Octubre 1.996).

A tenor de tal doctrina, tal tesis no puede aceptarse. Basta leer el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, - apartado séptimo-, donde consta que el acusado se atribuyó públicamente la condición de DIRECCION000- "Se constituye en esta audiencia pública el Sr. DIRECCION002Encargado del Registro Civil de esta ciudad, con mi asistencia, el DIRECCION000..."- y en esta cualidad, efectuó afirmaciones absolutamente inexactas, como "en virtud de expediente previo al matrimonio civil, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal y se han observado las prescripciones legales".

Por otra parte, la mayor parte de los asistentes a la ceremonia eran extranjeros, y por tanto ignoraban que el recurrente fuera Abogado, y sobre todo que su profesión no le facultaba per se, para actuar como DIRECCION000del Juzgado, sino que dada la afirmación que efectuó el impugnante, que se autocalificó como DIRECCION000, no se podría pensar el que no pudiese intervenir con tal carácter, o fuesen incompatibles el ser Abogado con la profesión de DIRECCION000, máxime cuando el que actuaba como DIRECCION001era bien conocido por sus convecinos por su condición de panadero, y por tanto, en cierto modo, podría hacer presumir, que actuaba como DIRECCION000legalmente, como asi mismo se calificó el recurrente, con la aquiescencia tácita del DIRECCION001.

El motivo, pues, debe desestimarse.

2. Recurso de Domingo.-

El motivo primer de impugnación, por quebrantamiento de forma, se aduce al amparo de los números 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, predeterminación del fallo e incongruencia omisiva. Ambas alegaciones deben rechazarse.

Respecto al primero, porque la afirmación que efectúa el recurrente de que "en el hecho probado se consigna la ilegalidad de celebrar un matrimonio sin haberse tramitado el expediente previo", no se corresponde con la realidad, ya que en ninguno de los apartados del relato histórico, donde prolijamente se narran los hechos, se efectúa tal aseveración. La misma se verifica en los fundamentos de derecho, donde obviamente es el lugar adecuado y necesario para la calificación jurídica de los hechos.

Referente al segundo, en el que se denuncia incongruencia omisiva, por no haberse resuelto la cuestión prejudicial planteada oportunamente, tampoco es cierto, por cuanto el Tribunal "a quo", dedica todo el fundamento de derecho segundo de la sentencia, a contestar razonadamente al tema planteado.

Es evidente que con ello se cumple totalmente al derecho a la tutela judicial efectiva, que significa dar una respuesta correcta y adecuada a cualquier pretensión de la parte, sin que, claro es, aquella tenga que coincidir con lo postulado por la parte, sino que solo hay que responder motivadamente a dicha petición, que es lo que realiza en el fundamento citado, por lo que ni en el aspecto procesal, incongruencia omisiva, ni en el constitucional, se ha producido infracción alguna.

En el segundo motivo de impugnación, en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega violación del derecho fundamental de presunción de inocencia. El motivo debe rechazarse.

No obstante, pese a invocarse la vulneración de tal derecho, el recurrente se limita a cuestionar la existencia del delito de usurpación de funciones públicas, teniendo en cuenta que la condición, personalidad y profesión del recurrente, era sobradamente conocida por los asistentes.

Tal extremo, nula relación tiene con el derecho que se invoca, consistente en la ausencia de prueba de cargo respecto a los hechos o a la participación de los acusados, lo cual obviamente no ocurre en el caso que se examina, por lo que no puede acogerse tal argumentación, máxime cuando la cuestión jurídica que se plantea, ya fue resuelta en sentido negativo en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, al desestimar el motivo cuarto del otro recurrente, y al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

En el tercer motivo de impugnación, por el cauce procesal de los numeros primero y segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se combate la incardinación de los hechos en los delitos de prevaricación y usurpación de funciones, en base a argumentos similares a los alegados con idéntico fin por el otro recurrente y desestimados ya en los fundamentos precedentes, por lo que igualmente nos remitimos a los mismos.

Referente al segundo, los documentos admitidos dificilmente pueden demostrar el error del juzgador como se pretende, pues los mismos fueron utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar el fallo condenatorio.

Asi, en cuanto al escrito de denuncia del DIRECCION000del Juzgado de Paz Sr. Matías, la utilización del adjetivo "presunto" relativo al supuesto matrimonio celebrado, es el único que puede admitirse en un funcionario que se limita a poner en conocimiento de sus superiores la existencia de unas irregularidades, pero en modo alguno, puede estimarse que integren una calificación jurídica, de la que se deriven consecuencias en el terreno del Derecho, puesto que no es a este funcionario a quien la Ley reserva la posibilidad de decidir sobre tal punto. En cuanto a que las fotografías de la ceremonia demuestran la inexistencia del delito de usurpación de funciones, no cabe hacer comentario alguno, fuera de que tal aserto integra una valoración de quien lo hace, sin base real alguna.

Los motivos, deben rechazarse. III.