STS, 29 de Junio de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2504/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante nos pende, interpuesto por Isidro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.16ª), por delito de ROBO CON FUERZA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez González.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, instruyó Diligencias Previas nº 5172/96, contra Isidro, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec.16ª), que con fecha 17 de Junio de 1997, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Unico.- Sobre las 05,40 del día seis de Diciembre de 1996, el acusado Isidro, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 24-11-94 por delito de robo a la pena de 100.000 de multa, en compañía de una persona no identificada, se dirigió con ánimo de ilícito beneficio al Bar "DIRECCION000", sito en la C/ DIRECCION001nº NUM000de esta capital, propiedad de Alberto, y con unos martillos y navajas que portaban procedieron a romper el cierre de la puerta y los cristales del establecimiento, penetrando en su interior, donde rompieron la caja registradora apoderándose de 90.000 pesetas, una cadena de música marca "pioneer" y dos botellas de whisky, siendo sorprendidos por la policía cuando salían del establecimiento, deteniendo sólo al acusado al que se ocupan 10.000 pesetas, y un juego de llaves de la máquina registradora, los daños han sido tasados en 66.700 y los efectos en 82.600 pts.
Las diez mil pesetas recuperadas se entregan a su legítimo propietario en depósito judicial.
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-La Sala de Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: QUE DEBEMOS condenar y condenamos al acusado Isidro, como autor responsable de UN DELITO de robo con fuerza en las cosas, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, AGRAVANTE de reincidencia y ATENUANTE de drogadicción, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria del art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo por el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento. Asimismo el acusado indemnizará a Albertoen la cantidad de 82.600 pesetas por los efectos sustraídos y en la de 66.700 por los daños.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abónese al condenado el tiempo que hubiere estado privado de ella por esta causa, siempre que no le hubiere sido computado por otra. Una vez firme el presente fallo, dedúzcase testimonio de esta sentencia y remítase al Juzgado nº 1 de lo Penal de los de Madrid, a los efectos la condena condicional acordada en su día en la causa 419/94, eje. 537/94.
Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor. Reclámese del Instructor debidamente cumplimentada la Pieza de Responsabilidad Civil del condenado. Notifíquese la presente sentencia a las partes, a las que se hará saber lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J:
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y POR INFRACCION DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Isidrobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal por infracción del art. 237 y ss. del C.Penal por indebida aplicación del art. 22 (8ª en relación con los arts. 136 1.y 2(2º) y 66 todos del mismo cuerpo legal.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.nº4, en relación con los arts. 15,17,24,24.(1º) y 25 de la Constitución Española, por entender vulnerado el principio de proporcionalidad y de tutela efectiva de los Jueces y Tribunales.
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- Instruido el Ministerio Fiscal (quien apoya el primer motivo del recurrente), la sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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-Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 18 de Junio de 1998.
Los dos motivos del recurso interpuesto, el primero por infracción de ley y el segundo por supuesta infracción de preceptos constitucionales, se refieren a la misma cuestión: impugnar la apreciación de la agravante de reincidencia, por estimar que los antecedentes penales debían estar cancelados, y en consecuencia no podían haberse computado a efectos de reincidencia, conforme a lo prevenido en el art. 22.8º del C.Penal.
El recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto el art. 22.8º del Código Penal 95 dispone que a los efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, y en el caso actual habiéndose impuesto al acusado una pena de multa más de dos años antes de la comisión del hecho enjuiciado, los referidos antecedentes debían estar cancelados conforme a lo dispuesto en el art. 136.2.2º del Código Penal 95.
Asimismo, como señala el Ministerio Fiscal, en su ponderado informe, debe estimarse que impugnándose por el recurrente la pena impuesta en función de la calificación jurídica agravada, que se reputa excesiva, la voluntad impugnativa afecta a la agravación del art. 241.1º (robo en local abierto al público), agravación que no es procedente apreciar en el robo de un Bar, realizado por la noche, fuera de las horas de apertura, según reiterada doctrina de esta Sala. (Sentencias 26 y 27 de Junio, 22 de Septiembre, 28 de Octubre, 21 de Noviembre 1 y 3 de diciembre de 1997, etc.).
En efecto, como señala la sentencia de 5 de Diciembre de 1997, aplicar un subtipo agravado definido por cometerse el robo en edificio o local abierto al público cuando el hecho se realiza en un bar que no está abierto al público en el momento de la ejecución, significa extender la agravación más allá de la literalidad de la norma, en perjuicio del reo. Es cierto que linguísticamente es posible una interpretación que prime lo que el edificio o local "es" por razón de su destino, sobre el elemento circunstancial de como el local "está" en el momento del hecho, pero con ello se fuerza una interpretación extensiva, no congruente con el principio de taxatividad de los tipos penales.
En consecuencia, y dando por reproducidos los demás argumentos ya expuestos en las sentencias anteriormente citadas, procede excluir la aplicación de la referida circunstancia específica de agravación.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por INFRACCION DE LEY por el recurrente Isidro, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.16), declarando de oficio las costas de este procedimiento, CASANDO Y ANULANDO dicha sentencia.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 92/97, contra Isidrocon DNI nº NUM001, nacido el quince de mayo de mil novecientos setenta y tres, hijo de Ivány Paula, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION002nº NUM002, actualmente en prisión por otra causa, declarado insolvente, en cuyo procedimiento se dictó Sentencia por la audiencia Provincial de Madrid con fecha 17 de Junio de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.-Se aceptan los de la sentencia impugnada.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede excluir la aplicación de la agravante genérica de reincidencia y de la agravación específica de local abierto al público.III.
Dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Isidro, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin circunstancias de agravación, y con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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