STS, 23 de Junio de 1998

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1895/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:23 de Junio de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

nario y la eficacia incriminatoria de dichas manifestaciones como prueba de cargo. A tal efecto, conviene significar una vez más que si, en principio, la única prueba que merece el carácter de tal es la que se practica fundamentalmente en el debate contradictorio, que en forma oral, se desarrolla ante el Tribunal que ha de dictar sentencia, ello no debe llevar a la eliminación absoluta en el orden valorativo de cuanto obre en las actuaciones, de suerte que aquel principio "no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen" (S.T.C. de 17 de octubre de 1.995).

Sobre la base de esta doctrina, que ha sido confirmada y ratificada en numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional precedentes y posteriores a la sentencia reseñada, el propio alto Tribunal ha ido perfilando los requisitos exigibles para otorgar eficacia probatoria a las declaraciones inculpatorias de terceros recogidas en el atestado de la Policía, habiendo sentado en este punto el criterio de que tal eficacia requiere que dichas manifestaciones sean reproducidas en el acto de la Vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (véanse, entre otras, SS.T.C. de 4 de octubre y 16 de diciembre de 1.985, 17 de junio de 1.986, 28 de noviembre de 1.988, 30 de noviembre de 1.989). De esta forma se alza como requisito inexcusable la insoslayable necesidad de que las repetidas declaraciones incriminatorias puedan ser contradichas y refutadas por la defensa del acusado. Y es claro que no es posible ejercitar tan esencial derecho si el testigo en cuestión no puede someterse a las preguntas que quisiera formular el acusado a través de su defensor ante la ausencia de aquél. El derecho a "interrogar a los testigos de cargo y obtener la convocatoria y el interrogatorio de los testigos de descargo en las mismas condiciones que los testigos de cargo" que reconoce el artículo 6.3 d) de la Convención de Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se constituye así en la esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene oportunidad de interrogar a sus inculpadores (véanse SS.T.S. de 27 de abril de 1.994, 18 de febrero de 1.997, 18 de marzo de 1.997, así como las S.T.C. de 27 de febrero de 1.997). Tan esencial se conceptúa este derecho, que ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el Juez de instrucción pueden otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevee el artículo 730 de la L.E.Cr., si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo; mucho menos cuando éstas se vierten no ante una Autoridad judicial, sino ante funcionarios de policía.

La lectura de la declaración inculpatoria que la testigo no comparecida al plenario realizó ante los funcionarios policiales (folios 53, 100 y 101) aparece estéril e inocua a efectos de prueba incriminatoria, puesto que si en el momento de prestar aquélla no estaban presentes los Letrados defensores de los inculpados y la autora de dichas manifestaciones no asistió al juicio oral, es evidente que en ningún caso pudo haber sido sometida a interrogatorio por las defensas y, por lo tanto, éstas no pudieron ejercitar su derecho de contradicción, por lo que, a tenor de lo anteriormente expuesto, la tan repetida declaración no podría haber sido utilizada como prueba de cargo contra los acusados.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia de la acusada, si bien restringido el subtipo agravado que le fue aplicado por la sentencia impugnada de "notoria importancia" que recoge el párrafo 3º del art. 369 del C.P.

Recuerda el recurrente que el Tribunal a quo apreció la concurrencia de esta circunstancia específica agravatoria del tipo básico atendiendo a que las drogas intervenidas con ocasión del registro domiciliario ofreció un peso de 114.266 gramos netos de cocaína pura, y 16.903 gramos de heroína pura, tal y como se recoge en la sentencia, en la que también se señala que "el índice de pureza que se indica en los análisis [es] aproximado". Y precisamente en esa carencia de concreta determinación se apoya el recurrente para sostener que la prueba de cargo sobre la cantidad de la droga intervenida es insuficiente para considerar acreditado el elemento de la "notoria importancia" que requiere el subtipo agravado de este ilícito penal.

Como es bien sabido por numeros precedentes de esta Sala Segunda, ha tenido que ser la jurisprudencia la encargada de definir lo que debe entenderse por "cantidad de notoria importancia" a que se refiere el nº 3 del art. 369 del C.P., concretano los límites de este concepto jurídico indeterminado; "necesariamente indeterminado" dada la distinta potencia farmacodinámica de drogas, estupefacientes y psicotrópicos, que obligaría a la Ley penal a tener un contenido muy prolijo en materia que siempre sería contingente y variable (STS de 12 de febrero de 1.993). A tal fin, la doctrina de este Tribunal ha establecido que se estará ante el subtipo agravado cuando, tratándose de cocaína pura, su peso alcanza los 120 gramos, y en caso de heroína, los 60. También ha admitido esta Sala que se pueden sumar las distintas sustancias para apreciar la agravación, aunque cada una, en particular, no alcance el "quantum" señalado para cada droga (STS de 12 de febrero de 1.993, entre otras).

Pues bien, en el presente caso, el Informe del Laboratorio oficial (folios 154 y ss.), tras describir el peso e identificación de cada partida analizada señala la "riqueza aproximada" en cocaína o en heroína de cada una de las cantidades brutas. Estos datos son los recogidos por la sentencia de instancia en su declaración de hechos probados, y de los mismos se obtiene un resultado consistente en que la cantidad de cocaína en estado puro intervenida fue de 114,266 grs. y 16.903 grs. de heroína - como ya se ha indicado-. La suma de ambas cantidades superaría la cifra de 120 gramos requeridos para calificar de notoria importancia la droga incautada en el caso de la cocaína.

Pero, como acertadametne sostiene el recurrente, cuando la cantidad de droga objeto de delito se encuentra próxima al límite diferenciador, es absolutamente preciso determinar con exactitud el grado de pureza de las sustancias, sin que puedan aceptarse fórmulas aproximativas como inusitadamente sucede en el caso de autos, lo que -fácil es advertirlo- suscita la posibilidad de que las cantidades reales y exactas rebajen las cifras de los principios activos de aquellas sustancias a niveles inferiores a los que marcan la diferencia. Debe significarse también en este aspecto que la mención que se hace en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida al respecto de que "la aproximación o margen es de pocas centésimas", referida al resultado de la analítica, no aparece explicada ni argumentada, y tampoco se encuentran en las actuaciones - según hemos podido comprobar- ningún dato que permita sustentar esa afirmación, por lo demás sumamente relevante si hubiese sido fundamentada y razonada.

Finalmente, y con independencia de lo expuesto, es conveniente considerar lo acusadamente gravoso que a efectos penológicos supone la apreciación de este subtipo agravado, en cuanto que la pena de hasta nueve años que lleva aparejada el tipo básico, se exacerba hasta los trece años y seis meses cuando se aplica el subtipo agravado; circunstancia ésta que obliga a extremar la meticulosidad y exactitud de los análisis como elemento probatorio determinante para la subsunción de los hechos en uno u otro supuestos.

Convenimos, en defintiiva, que no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite el hecho típico de "notoria importancia" y, por ende, el motivo debe admitirse.

RECURSO DE Jose Ignacio

TERCERO

El primer motivo de este recurrente se formula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y en él se denuncia también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia exactamente por las mismas razones que acabamos de examinar, esto es, la ausencia de suficiente prueba de cargo que permita apreciar la concurrencia del subitpo agravado por la "notoria importancia" de las drogas tóxicas o estupefacientes objeto de las conductas sancionadas en el art. 368 del C.P. Nos remitimos, por ello, a las consideraciones que han quedado expuestas en el anterior Fundamento de Derecho de esta sentencia, como fundamento de su estimación.

CUARTO

La misma invocación a la presunción de inocencia sirve de cauce casacional al recurrente para formalizar el segundo motivo, y afirma en el brevísimo desarrollo de éste que el acusado "ha sido condenado en virtud de unas declaraciones que, a nuestro entender -dice- no se obtuvieron con las debidas garantías constitucionales", explicando que esta infracción constitucional se produce porque la testigo Rosa"no compareció al juicio oral, y todas las declaraciones de los policías no deben ser consideradas como obtenidas de forma directa, ni tienen carácter suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia".

Lo primero que debe significarse es que este acusado no fue condenado sólo por las declaraciones prestadas por los agentes de policía a que se refiere, sino, también y además, por otras pruebas de cargo como el resultado del registro de su domicilio, en el que fueron halladas la heroína y la cocaína reseñadas en el "factum" de la sentencia recurrida. Esta prueba de cargo fue valorada por el Tribunal de instancia como elemento incriminatorio y ello sería suficiente para rechazar el motivo. Pero, además, la censura del recurrente respecto a la ineficacia de los testigos de referencia para desvirtuar la presunción de inocencia, carece de todo fundamento. La Audiencia Provincial razona cumplidamente en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia los motivos en virtud de los cuales otorga eficacia probatoria de cargo a las declaraciones de los testigos de referencia, explicando que la testigo se encontraba en ignorado paradero "habiendo sido de todo punto imposible su localización a pesar de los esfuerzos de este Tribunal y de otros Juzgados a fin de conseguir su comparecencia; ... se la lleva buscando -añade- desde el último trimestre de 1.996...". Y, tras reiterar que "ha sido materialmente imposible que compareciera en el juicio a declarar como testigo", acepta como elemento probatorio la declaración del Policía núm. 57432 como testifical de referencia, "pues fue uno de los que escucharon a Rosacontar lo suc