STS, 30 de Junio de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 2521/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Joséy Benito, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª, rollo 25/97), que les condenó por un delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Dª Lourdes BRAVO TOLEDO.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Zaragozá, incoó Diligencias Previas con el número 2922/96, contra Carlos Joséy Benitoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 3ª, rollo 25/97) que, con fecha veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "Sobre las 14'45 horas del día 20 de Junio de 1.996, los acusados Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales y Benito, de 17 años de edad y condenado en sentencia de 30/3/95 firme en la misma fecha - por un delito de robo a pena de multa de 100.000.- pesetas, caminaban por la C/ DIRECCION001de la ciudad de Zaragoza tratanto de abrir "al tirón" la puerta de los establecimientos comerciales que encontraban en su ruta, hasta que lograron hacerlo con el ubicado en el nº NUM000del gobierno de dicha vía, denominado "DIRECCION000" y dedicado a la venta de frutos secos propiedad de Carolina, causando en la cerradura del local unos desperfectos que se han tasado en 3.000.- pesetas. Una vez en el interior se adueñaron de 4.545 pesetas que había en la caja registradora y de una bolsa de pipas de girasol.
Alertada la policía de lo ocurrido se personó en el lugar señalándoles un vecino a los acusados, que fueron perseguidos hasta su detención, ocupándoles el dinero y las pipas, así como dos prendas de ropa interior de señora, dos frascos de champú "Pantene Pro V" de 300 gramos cada uno, (sin que conste como llegaron a su poder estos últimos objetos), unas tijeras y una navaja".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L O : "Condenamos a Carlos Joséy a Benito, ya circunstanciados como autores responsables del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa que queda definido, sin circunstancias en Carlos Joséy con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de menor de edad de 18 años en Benitoa las penas de un año de prisión a Carlos Joséy nueve meses y un día de prisión a Benito; a ambos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus condenas respectivas y al pago a cada uno de la mitad de las costas procesales, así como a que abonen conjunta y solidariamente a Carolinala suma de 3.000.- pts. como indemnización de perjuicios.
Hágase entrega a la perjudicada con carácter definitivo, si no se hubiese verificado, del dinero y bolsa de pipas y a quién acredite ser su dueño de los demás efectos ocupados.
Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando los autos que a este fín dictó y consulta el Sr. Instructor.
Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Carlos Joséy Benito, por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Carlos Joséy Benito, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce la aplicación indebida del tipo agravado del robo definido en el artículo 241.1º del Código Penal vigente.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 18 de Junio de 1.998.-
U N I C O .- Por un solo motivo se plantea el recurso conjunto de los dos acusados en esta causa. Alega infracción de Ley y se fundamenta en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando indebida aplicación al caso de los artículos 237, 238 y 241.1, señalando sobre este último la improcedencia de establecer que se hubiera realizado el hecho en establecimiento abierto al público.
La doctrina de esta Sala desde la sentencia de 16 de Junio de 1.997 (y posteriormente en otras de 22 de Septiembre y 7 de Octubre de 1.997 y 2 de Febrero de 1.998) viene interpretando que la agravación de comisión del robo en edificio o local abierto al público ha de entenderse aplicable solo en momento en que esos lugares estén físicamente abiertos y no que se haya de interpretar que sea su destino la apertura al público pero siendo la agravación aplicable cuando el robo se realiza en cualquier momento aunque no esté efectivamente abierto para el público habiendose llegado a tales conclusiones de la jurisprudencia en base a que no hay razón para una protección temporalmente tan amplia sino solo cuando se produce un riesgo real para las personas que es en horarios en que estén abiertos al público y teniendo en cuenta que en esos locales hay con frecuencia lugares especialmente cerrados y protegidos mediante mecanismos de cierre y protección de los objetos valiosos que contienen y exponen, sobre los que pueden realizarse las formas de fractura, rompimiento, uso de llaves falsas o inutilización de sistémas de guarda y alarma a que se refiere el artículo 238 del Código Penal.
En el caso presente se realizaron los hechos sobre las 14'45 horas que es momento en que los locales comerciales están generalmente cerrados al público y, además, lo estaba indudablemente en el que penetraron los recurrentes que iban intentando abrir por un sistema de tirón las puertas de sucesivos establecimientos sitos en una misma calle, consiguiendolo en el numerado con el NUM000en cuya cerradura causaron desperfectos tasados en tres mil pesetas. Es pues procedente no aplicar a los hechos la agravación expresada en el artículo 241.1º del Código Penal y, en consecuencia, acoger el motivo.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Carlos Joséy Benitocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª con fecha veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y siete en causa contra los mismos seguida por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza (Diligencias Previas 2922/96) y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, sección tercera (rollo 25/1997), por delito de robo con fuerza en las cosas contra Carlos José, hijo de Albertoy Ángeles, de 22 años de edad, natural y vecino de Zaragoza y contra Benito, hijo de Rafaely Ángeles, de 19 años de edad, natural y vecino de Zaragoza, ambos en libertad condicional por esta causa, en la que por la mencionada Audiencia Provincial en fecha veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y siete se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso con excepción de las referencias en el primero al artículo 24.1 y a que se tratara de un establecimiento abierto al público y de la totalidad del segundo párrafo de ese primer fundamento de Derecho.
Procede, en conformidad con lo expresado en la anterior sentencia de casación, apreciar cometido un delito de robo con fuerza en las cosas que quedó en grado de tentativa, con la correspondiente repercusión en la extensión de las penas a imponer a los acusados que, con respecto a Carlos José, teniendo en cuenta sus circunstancias personales de carencia de antecedentes delictivos y la menor gravedad del hecho pero considerando también el grado de ejecución alcanzado en el que la consumación se evitó tan solo por la detención por fuerzas del orden de los autores tras el apoderamiento y aun cuando no se puede apreciar un especial peligro inherente al intento, debe determinar la reducción en un grado de la pena aplicable y, respecto a Benito, en quien, además de las mismas circunstancias respecto al grado de complección del delito, concurren las de ser menor de 18 años, que ha de apreciarse conforme al artículo 65 del precedente Código Penal (disposición derogatoria 1.a ) de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre) y la de reincidencia, debe determinar se reduzca la pena privativa de libertad a un mes y medio, la que, por aplicación de los artículos 71.2 y 88 del Código Penal, debe sustituirse por los correspondientes arrestos de fines de semana.III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Joséy Benito, como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y la concurrencia en Benitode la atenuante de edad menor de dieciocho años y la agravante de reincidencia, a las penas de: a Carlos José, seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a Benito, a trece arrestos de fín de semana, penas que sustituyen a las respectivas de un año y nueve meses y un día de prisión con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, que les imponía la sentencia recurrida, la cual debemos confirmar y confirmamos en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Tarragona 4/1998, 23 de Diciembre de 1998
...en que se produjo - en un domingo, a las doce treinta horas- ha de estarse a la reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo -vid. S.S.T.S. 30.6.98, 18.6.98, 25.5.98 - que anuda la apreciación de la agravante sólo al supuesto de que los mencionados locales o establecimientos estén físicam......