STS, 22 de Junio de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 1684/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Enrique, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, que le condenó por delitos de robo con violencia, estafa continuada, falsedad continuada en documento mercantil y por robo con fuerza intentado en casa habitada, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho acusado recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Castellón de la Plana incoó procedimiento abreviado con el número 1 de 1997 contra Jose Enriquey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«PRIMERO.- El acusado Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 20 de noviembre de 1996 se acercó a Franciscacuando ésta caminaba por la calle Doctor Fleming de Castellón y le arrebató de un fuerte tirón el bolso que portaba colgado al hombro, en bandolera, con la finalidad de hacer suyo lo que de valor contuviera, huyendo a continuación. En el interior del bolso llevaba Franciscauna cartera con documentación personal y unas gafas graduadas y otras de sol, valoradas las gafas en 39.900.-ptas., 20.000.-ptas. en metálico y dos tarjetas de crédito, siendo una de ellas la Visa Credicop núm. NUM000.
A) En la misma tarde se dirigió el acusado al establecimiento comercial denominado "Vips Moda", sito en la PLAZA000núm. NUM001de Castellón, donde adquirió objetos por valor de 16.900.-ptas. y 9.995.-ptas., que pagó utilizando la tarjeta reseñada y suscribiendo la correspondiente documentación.
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Posteriormente, en el mismo día, se dirigió al Pub "Melani-Grifo 96" sito en el núm. NUM001de la Calle DIRECCION000de esta ciudad, donde efectuó consumiciones por importe de 50.950.-ptas., que abonó mediante la misma tarjeta de crédito, firmando al efecto la documentación correspondiente.
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Se dirigió igualmente al Pub "La Giralda", ubicado en la misma DIRECCION000, donde tras realizar varias consumiciones intentó abonar su importe utilizando la misma tarjeta, lo que no consiguió al requerirle la encargada del establecimiento, Sandra, la exhibición del Documento de Identidad, ante lo que el acusado abandonó precipitadamente el local.
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Como quiera que al dorso de la tarjeta de crédito de continua mención su titular había consignado el número clave de acceso a los servicios de cajero automático, sirviéndose de la misma consiguió el acusado obtener un total de 50.000.-ptas. en dos reintegros de 25.000.ptas. cada uno de ellos.
Siendo ya sobre la 1:00 horas de la madrugada del día 21 de noviembre de 1996, Jose Enrique, guiado por la finalidad de apoderarse de lo que encontrara de valor, llegó hasta la finca número NUM002de la calle DIRECCION001de Castellón, domicilio de D. Aurelioy su esposa, y tras trepar por la fachada hasta el balcón sito en el primer piso, accedió a su interior rompiendo el cristal de la puerta, si bien abandonó por la misma vía la casa cuando el Sr. Aurelio, que se encontraba en la planta baja, encendió la luz de la escalera alarmado por los ruidos que escuchaba en la superior.
Mientras tanto, la Policía Local de Castellón ya había sido alertada acerca del intento de pago con tarjeta en el Pub La Giralda, como también, mediante una llamada telefónica, acerca de que un individuo había intentado trepar a una vivienda sita en la Ronda Mijares y, finalmente, de que alguien había entrado en la citada vivienda de la DIRECCION001, por lo que Agentes de dicho Cuerpo patrullaban las inmediaciones, de suerte que vieron saltar desde la casa sita en el número NUM002de la DIRECCION001al acusado, al que detuvieron a los pocos momentos sin haberle perdido de vista en ningún momento.
Al ser detenido, el acusado arrojó al suelo la tarjeta de crédito que había arrebatado a la Sra. Francisca, Visa Credicop núm. NUM000.
Asimismo, advirtieron los Agentes, antes de colocarle las esposas, que sangraba por una herida que presentaba en la muñeca derecha, que se había causado al penetrar en la forma dicha en la vivienda de D. Aurelio.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Condenamos a Jose Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, de un delito continuado de estafa, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, todos ellos ya definidos, a las siguientes penas:
1) Por el delito de robo violento a la pena de PRISION DE UN AÑOS Y TRES MESES.
2) Por el delito de estafa continuada a la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.
3) Por el de falsedad continuada en documento mercantil, a UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 1.000 ptas.
4) Por el de robo con fuerza intentado en casa habitada, a la pena de SEIS MESES DE PRISION.
Imponemos asimismo al acusado las penas accesorias de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenamos también al acusado a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, indemnice a Doña Franciscaen la suma total de ciento ochenta y siete mil setecientas cuarenta y cinco pesetas (187.745.-ptas.), que desde la fecha de la presente Sentencia devengará un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos.
Para el cumplimiento de la pena se abona al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le ha sido de abono en otra.
Reclámese del Juzgado Instructor la remisión, debidamente terminada, de la pieza de responsabilidades civiles.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el acusado Jose Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del acusado recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo:
UNICO MOTIVO.- Recurso de casación que se plantea conforme a lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los principios de legalidad y de presunción de inocencia consagrados en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiéndose a la admisión del mismo que subsidiariamente impugna, la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día once de junio de mil novecientos noventa y ocho, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial actúa como Magistrado Ponente para la presente resolución el Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar por haber declinado en su redacción el Excmo. Sr. Magistrado Ponente inicialmente designado.
La vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la constitución Española constituye el contenido del único motivo de casación formulado, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el recurrente contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón que le condena como autor de los delitos de robo con violencia, estafa continuada, falsedad continuada en documento mercantil, y robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa.
El alegato del recurrente es en esencia que, con la sola excepción de este último delito -robo con fuerza- por cuya condena no formula impugnación alguna, la Sala de instancia se ha basado única y exclusivamente en suposiciones e indicios sin entidad suficiente para servir de apoyatura en la condena por las otras infracciones, de las que se le declara autor por razón de una material intervención que, dice el recurrente, no está sustentada en verdadera prueba objetiva de cargo.
El relato histórico de la Sentencia de instancia declara en efecto que el acusado Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 20 de noviembre de 1996 se acercó a Franciscacuando ésta caminaba por la calle Doctor Fleming de Castellón y le arrebató de un fuerte tirón el bolso que portaba colgado al hombro, en bandolera, con la finalidad de hacer suyo lo que de valor contuviera, huyendo a continuación. En el interior del bolso llevaba Franciscauna cartera con documentación personal y unas gafas graduadas y otras de sol, valoradas las gafas en 39.900.-ptas., 20.000.-ptas. en metálico y dos tarjetas de crédito, siendo una de ellas la Visa Credicop núm. NUM000.
También se afirma en los Hechos Probados que en la misma tarde se dirigió el acusado al establecimiento comercial denominado "Vips Moda", sito en la PLAZA000núm. NUM001de Castellón, donde adquirió objetos por valor de 16.900.-ptas. y 9.995.-ptas., que pagó utilizando la tarjeta reseñada y suscribiendo la correspondiente documentación.- Posteriormente, en el mismo día, se dirigió al Pub "Melani-Grifo 96" sito en el núm. NUM001de la DIRECCION000de esta ciudad, donde efectuó consumiciones por importe de 50.950.-ptas., que abonó mediante la misma tarjeta de crédito, firmando al efecto la documentación correspondiente.- Se dirigió igualmente al Pub "La Giralda", ubicado en la misma DIRECCION000, donde tras realizar varias consumiciones intentó abonar su importe utilizando la misma tarjeta, lo que no consiguió al requerirle la encargada del establecimiento, Sandra, la exhibición del Documento de Identidad, ante lo que el acusado abandonó precipitadamente el local.- Como quiera que al dorso de la tarjeta de crédito de continua mención su titular había consignado el número clave de acceso a los servicios de cajero automático, sirviéndose de la misma consiguió el acusado obtener un total de 50.000.-ptas. en dos reintegros de 25.000.ptas. cada uno de ellos.
Y finalmente el relato fáctico de la Sentencia de instancia señala que siendo ya sobre la 1:00 horas de la madrugada del día 21 de noviembre de 1996, Jose Enrique, guiado por la finalidad de apoderarse de lo que encontrara de valor, llegó hasta la finca número NUM002de la DIRECCION001de Castellón, domicilio de D. Aurelioy su esposa, y tras trepar por la fachada hasta el balcón sito en el primer piso, accedió a su interior rompiendo el cristal de la puerta, si bien abandonó por la misma vía la casa cuando el Sr. Aurelio, que se encontraba en la planta baja, encendió la luz de la escalera alarmado por los ruidos que escuchaba en la superior.- Mientras tanto, la Policía Local de Castellón ya había sido alertada acerca del intento de pago con tarjeta en el Pub La Giralda, como también, mediante una llamada telefónica, acerca de que un individuo había intentado trepar a una vivienda sita en la Ronda Mijares y, finalmente, de que alguien había entrado en la citada vivienda de la DIRECCION001, por lo que Agentes de dicho Cuerpo patrullaban las inmediaciones, de suerte que vieron saltar desde la casa sita en el número NUM002de la DIRECCION001al acusado, al que detuvieron a los pocos momentos sin haberle perdido de vista en ningún momento.- Al ser detenido, el acusado arrojó al suelo la tarjeta de crédito que había arrebatado a la Sra. Francisca, Visa Credicop núm. NUM000.- Asimismo, advirtieron los Agentes, antes de colocarle las esposas, que sangraba por una herida que presentaba en la muñeca derecha, que se había causado al penetrar en la forma dicha en la vivienda de D. Aurelio.
En trámite casacional la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la Sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual, como recuerda la Sentencia de 8 de junio de 1998, se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar el Tribunal casacional en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia (Sentencias del Tribunal Supremo 561/95, de 18 de abril, y 956/95, de 4 de septiembre).
En este caso, dejando aparte el delito de robo con fuerza en casa habitada cuya condena no es objeto de recurso la Sala de instancia contó con suficiente prueba de cargo sobre la realidad de los hechos delictivos cometidos y también sobre lo que específicamente se impugna en el recurso, es decir, la intervención personal y directa del acusado en esos hechos. En concreto dispuso la Sala para considerar probada esa intervención: A) del testimonio directo de la empleada del Pub "La Giralda" que reconoció e identificó al acusado como la persona que firmando la documentación correspondiente intentó pagar con la tarjeta sustraída. Testimonio de contenido incriminatorio bastante, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); B) y de prueba de indicios suficiente para deducir racionalmente la intervención del acusado en los restantes hechos consistentes en el apoderamiento inicial de la tarjeta, y en el uso que de ella se hizo seguidamente en los otros establecimientos. Prueba indiciaria cuya impugnación integra el contenido de este recurso.
Las Sentencias de esta Sala de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997, cuyos términos han sido reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 8 de junio de 1998 entre otras, compendían la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria en los siguientes términos:
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/ Como ponen de manifiesto las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/1985, 175/1985, de 17 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciembre, entre otras) como esta misma Sala Segunda (Sentencias 84/1995, 456/1995, 627/1995, 956/1995, 1062/1995, etc.) han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer al menos dos exigencias básicas: 1º) Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas.- 2º) El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.
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/ La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:
1') Desde el punto de vista formal:
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Que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2') Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario:
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Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1996, de 12 de julio, o 1026/1996, de 16 de diciembre, entre otras muchas).- Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artículo 1.253 del Código Civil) (Sentencias 1051/1995, de 18 de octubre, 1/1996, de 19 de enero, 507/1996, de 13 de julio, etc.).
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/ Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.
En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/95, de 23 de febrero ó 515/96, de 12 de julio, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación, y por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.
En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.
En el presente caso la Sentencia de instancia expresa en su Fundamento de Derecho Segundo cuales son los hechos base o indiciarios que fundamentan la deducción sobre la intervención del acusado, y explícita el razonamiento en que consiste la deducción o inferencia correspondiente. Tales hechos base o indicios son: A) el acusado al ser detenido arrojó al suelo una tarjeta de crédito; B) esa tarjeta era la misma que siete horas antes le había sido violentamente sustraída a su titular; C) en ese corto lapso de tiempo la tarjeta se utilizó sucesivamente en distintos establecimientos; y D) el acusado fue identificado por la empleada de uno de esos establecimientos como la persona que intentó pagar con la tarjeta sustraída. Son pues diversos hechos base, cada uno sustentado en distintas pruebas directas cuya valoración no cabe replantear en casación.
Por otra parte se constata la racionalidad de la deducción del hecho consecuencia: Nos encontramos ante indicios plenamente acreditados, plurales, concomitantes e interrelacionados, siendo suficiente la lectura del referido Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia impugnada para constatar que la inferencia obtenida por el Tribunal Sentenciador a partir de los indicios que expresa no solamente no se muestra como ilógica o arbitraria sino que fluye naturalmente como necesaria conclusión de los hechos básicos acreditados, existiendo entre los indicios y las conclusiones un enlace natural y directo conforme a las reglas del criterio humano.
Ciertamente la Sala alude en la explicitación de su deducción racional al contraste existente entre el acervo probatorio disponible y "la radical negativa del acusado que no ofrece explicación alguna acerca del motivo por el que portaba la tarjeta de crédito de la que intentó desprenderse al ser detenido". Tal referencia integrada en el razonamiento o juicio de inferencia no significa en modo alguno alterar el sentido de la carga probatoria que la presunción de inocencia impone sobre quien acusa. La falta de explicación razonable o verosímil sobre la ilícita posesión de la tarjeta no es lo que determina la conclusión de que el acusado fue quien la sustrajo; sino la mera constancia de la ausencia de planteamiento de otras hipótesis que disminuyan la razonabilidad de la conclusión lógica que se obtiene a partir de los hechos indiciarios. En efecto, quien no quiere dar explicación alguna sobre el origen de una objeto sustraido pocas horas antes, ejercitando con ello el derecho a guardar silencio no puede sólo por ello considerarse autor de la sustracción, haciéndole de peor condición que quien, no ejercitando ese derecho, declara sobre esa tenencia. Pero tampoco hacerse de mejor condición que quien declara. Cuando se ofrece esta explicación, el sentido objetivamente favorable de lo declarado no constriñe u obliga ineludiblemente al Tribunal a aceptar mecánicamente como verdad lo declarado, sustrayendo al juzgador su principalísima función de valorar en conciencia las pruebas practicadas, porque en el ejercicio de esa función habrá de ponderar y contrastar los distintos medios probatorios incluidos los indicios y contraindicios formando su convicción sobre lo ocurrido en un proceso valorativo razonable y razonado. Y en ese ámbito el posible rechazo de la versión dada por el acusado no se contrae a las afirmaciones que sean absolutamente imposibles física o materialmente sino que abarca las inverosímiles cuando su probabilidad mínima contraste con la probabilidad máxima de otra hipótesis que por lo mismo se evidencie como más racional y conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. Si esto es así cuando el acusado da una versión exculpatoria, a valorar en términos de posibilidad, probabilidad y verosimilitud, en el seno del total acervo probatorio, lo mismo sucederá cuando no dé explicación alguna: en tal caso su negativa -ejercicio en todo caso de un derecho- no puede fundar un pronunciamiento de condena; pero puede éste sustentarse en la existencia de prueba indiciaria, si la inferencia, asentada en la capacidad probatoria de los demostrados indicios, resulta lógica y dotada de una razonabilidad que el silencio del acusado por sí mismo ni destruye ni atenúa.
El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por el acusado Jose Enrique, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delitos de robo con violencia, estafa continuada, falsedad continuada en documento mercantil y por robo con fuerza intentado en casa habitada, condenandole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Cándido Cónde-Pumpido Tourón; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.- PUBLICACION: Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- VOTO PARTICULAR VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 861/98 RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1684/97-P. - I - La sentencia recaída en esta causa plantea el problema del significado de las declaraciones (exculpatorias) del acusado y la posibilidad de inducir de la versión exculpatoria del acusado consecuencias en su contra, cuando ésta no resulte convincente para el Tribunal. La discrepancia con el punto de vista de la mayoría se centra en primer lugar en la necesidad de ajustar la decisión a lo establecido en el art. 5º.1 LOPJ, que establece que los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes "conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". En este sentido el punto de vista de la Audiencia y de la mayoría parece contradecir la categórica afirmación que contiene la STC 174/85 (Fundamento Jurídico 6º), según la cual el acusado "no tiene porqué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarle culpable". En todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la sentencia citada "aceptar o rechazar razonadamente" la versión del inculpado. De todo ello resulta que quien declara y quien ejerce el derecho de guardar silencio no se encuentra en posiciones diversas; por el contrario, de la misma manera que no es posible deducir del silencio del acusado nada en su contra, la falta de verosimilitud de su versión exculpatoria no aporta absolutamente nada a la prueba de los hechos. Éstos, en ambos casos, deben resultar probados independientemente de la verosimilitud de la coartada del acusado. Dicho en otras palabras, la falta de prueba de la coartada o su inverosimilitud no constituyen la prueba del hecho negado, ni tampoco un supuesto "contraindicio", que pueda ser considerado junto con otros indicios positivos, cubriendo los vacíos lógicos o empíricos que presente la prueba indiciaria. El fundamento de esta conclusión reside en la comprobación empírica que no toda coartada inverosímil significa por sí misma que el hecho alegado por la acusación sea real: la mentira del que se defiende no es en modo alguno prueba de la verdad de la acusación. En la elaboración de las exculpaciones del acusado suelen intervenir complejas evaluaciones de sus perspectivas en el proceso y, frecuentemente, concepciones jurídicas erróneas. Por lo tanto, la falta de prueba o la inverosimilitud de las mismas no debe ser utilizada como un elemento positivo de prueba respecto de los hechos que la acusación alega. De lo contrario se estaría reprimiendo procesalmente la elección errónea de una estrategia de defensa, algo equivalente a reducir este derecho fundamental exclusivamente a las defensas acertadas. Por el contrario, en la medida en la que en el ejercicio del derecho de defensa no es posible fundamentar consecuencias negativas para el acusado, tampoco es lícito inferir de la elección de defensas inidóneas elementos que sirvan para completar la prueba de la acusación. Más aun: es contrario al art. 24 CE mantener al acusado durante el proceso bajo la presión de las consecuencias negativas que para él pueda tener una defensa inadecuada. - III - Por estas razones en el presente la Sala debió absolver al recurrente del delito de robo en perjuicio de Dª Francisca(hecho probado primero de la sentencia recurrida). En efecto, la Audiencia sólo contó con la prueba de la tenencia y uso de la tarjeta de crédito por parte del acusado. La prueba del apoderamiento violento de ella, por el contrario, entendió deducirla de "la radical negativa del acusado, por el que portaba la tarjeta de crédito de la que intentó desprenderse al ser detenido". Tal inferencia, como se ha expuesto supra I) invierte claramente la carga de la prueba sin tener en cuenta que la tenencia de la tarjeta pudo haber sido consecuencia de hechos diversos del robo (p. ej.: de que el autor del robo se la entregó). Es decir, que existían otras alternativas más favorables al acusado que se han descartado simplemente porque el acusado se negó y no ofreció explicación alguna acerca del motivo de la tenencia. Dado en Madrid, a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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