STS, 16 de Febrero de 1998
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 1501/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero y Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos D. David y D. Jaime , representados por el Procurador Sr. De Palma Villalón.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el rollo 172/93, procedente del Sumario 12/93 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Montilla, dictó Auto con fecha 9 de abril de 1997, que contiene los siguientes :
HECHOS: Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal
Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II del Título III, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, acordándose por el Juzgado instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y la acusación particular a tenor de lo prevenido en el artículo 790 de la citada Ley.
Segundo.- El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado formularon escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación de los encartados, frente a las acusaciones formuladas, se remitió la causa a este Tribunal.
Tercero.- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusaciones y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral cuya vista se celebró el día de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal de los inculpados y de sus Abogados defensores.
Cuarto.- El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos en el acto del juicio oral, solicitando el archivo de las actuaciones por prescripción del delito, oponiéndose el Abogado del Estado a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
Quinto.- Las defensas de los acusados se adhirieron a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.Sexto.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.
La Audiencia de instancia DIJO:
"Que estimando el artículo de previo pronunciamiento propuesto por el Ministerio Fiscal en la audiencia preliminar del juicio oral sobre prescripción de los delitos que se imputan a los acusados, al que se adhiere la defensa de estos y el responsable civil subsidiario, procede decretar el sobreseimiento libre.
Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, junto con certificación de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento."
Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El ABOGADO DEL ESTADO, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto por el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por infracción de ley como consecuencia de infringir la resolución el precepto recogido en el art. 302.2º, 4º y 9º en relación con el art., 69 bis del CP y art. 113 del entonces vigente CP. Segundo.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECr, por haberse cometido por el Auto recurrido infracción de los arts. 528 y 529.1º y 7º en relación con el art. 69 bis del CP y art. 113 del CP vigente en la época a que se refieren los hechos. Tercero.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, e infracción de los arts. 113 y 114 del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para al Vista, se celebró la misma el día 12 de febrero de 1998, con la asistencia del Sr. Abogado del Estado quien sostiene su recurso interpuesto informando sobre los motivos; el Letrado recurrido D. Filomeno Aparicio Lobo por David y Jaime , quien impugnó los tres motivos informando; y el Ministerio fiscal quien impugnó el recurso informando.
El motivo correlativo tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 302-4º y 9º, en relación con el 69 bis, y 113 del anterior Código penal. En su desarrollo señala el recurrente que solicitó en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto de juicio oral por los hechos reflejados en las actuaciones, la pena de ocho años y un día de prisión mayor para cada uno de los acusados por estimar que se había cometido un delito continuado de falsedad en documentos oficiales del artículo 302.2º, 4º y 9º en relación con el artículo 69 bis del Código penal, que por lo tanto al llevar petición de pena superior a cinco años impide la aplicación del instituto jurídico de la prescripción que ha aplicado el auto recurrido.
Este motivo, al igual que el motivo segundo, que en la misma sede procesal alega la vulneración de los artículos 528, 529-1ª y 7ª en relación con el artículo 69 bis del CP de 1973 y del artículo 113 del mismo deben relegarse en su caso al examen del motivo tercero y último del recurso, que con igual residenciación que los anteriores alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 113 de dicho Código penal de 1944/1973; argumentándose en éste que el auto recurrido declara la prescripción por estimar que entre la fecha de comisión del delito (septiembre-octubre de 1985) y la fecha de citación de los acusados ha transcurrido un período de tiempo superior al plazo de cinco años.
El motivo tercero referido no puede analizarse en el estadio procesal en el que lo hizo la audiencia de instancia, en tanto en cuanto la vexata quaestio de si la pena a imponer es la pena abstracta conminada legalmente o la del caso concreto teniendo en cuenta las formas de participación, grado de ejecución y circunstancias no ha sido resuelta tampoco en el artículo 131 del NCP y hay que recordar que la doctrina se había inclinado mayoritariamente por el criterio de la pena en concreto. De un lado, resultaría inaceptable que los plazos prescriptivos fueran los mismos para el autor de un homicidio, concurriendo en aquél varias agravantes, y para el encubridor del mismo al que se le aplican varias eximentes incompletas e incluso la privilegiada atenuante de edad comprendida entre los dieciséis y los deiciocho años. De otro, según el artículo 49 del anterior Código penal, siempre que la Ley señalare generalmente la pena de unainfracción, se entenderá que la impone a la consumada", lo que permitiría argumentar que, no llegándose a la perfección, la pena señalada por la Ley habría de obtenerse conjugando la pena básica con las previsiones de los artículos 51 y 52, a las que se sumarían luego, como consecuencia extensiva de esta doctrina, los artículos 53 y 54 (en cuanto a la participación) y 61, 64 y 65 (respecto a las eximentes incompletas y atenuantes).
Surgieron, sin embargo, discrepancias acerca de los factores que deberían ser tomados en cuenta para la concreción de la pena. La consideración de las reglas sobre la participación y el iter criminis tuvo general aceptación, pero las opiniones se dividieron en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
La jurisprudencia prefirió en un primer momento el criterio de la pena en abstracto, quizá menos justo, pero más seguro, puesto que es difícil calcular ab initio cuál sería la resultante final de la concreción. En ese sentido cabe citar ya, por ejemplo, las sentencias de 8 de julio de 1882 y 22 de junio de 1963, pero otras, como las de 23 de septiembre de 1974 y 2 de marzo de 1990, se inclinaron por la pena en concreto. La citada sentencia de 1974 aducía "razones legales sistemáticas, de justicia, de equidad y de igualdad, en el sentido de tratar desigualmente situaciones y participaciones desiguales", para tomar en consideración "las graduaciones imperativamente fijadas en los artículos 51 y siguientes del Código, fijadas según el grado de ejecución y las personas responsables".
En los últimos años, la jurisprudencia pareció optar, aunque con titubeos, por una solución ecléctica. Así, una sentencia de 23 de octubre de 1993 declaró que debía "entenderse para el cómputo del plazo prescriptivo que la pena señalada al delito es la determinada en el Código, cualquiera que fuese la que correspondiera al culpable por razón de circunstancias modificativas", pero admitió la referencia a los subtipos penales (en este caso, de estafa). Otras de 5 de febrero y 26 de mayo de 1994 insistieron en la exclusión de las circunstancias modificativas, indicando además la primera que la pena solicitada no es aquí determinante. para la sentencia de 22 de octubre de ese año 1994, "no juegan a estos efectos las circunstancias agravantes, genéricas ni específicas, y tampoco la posibilidad facultativa de elevación del grado de pena" (repárese en que las circunstancias específicas son las que completan los subtipos penales). Más radical, otra sentencia de 23 de marzo de 1995 hizo hincapié en que "los delitos que prescriben son los contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en la que se describen las conductas típicas y se establece la pena que corresponde a cada una de ellas". Lo único claro es que el rechazo a las modificaciones de la pena básica se producía fundamentalmente frente a las repetidas circunstancias modificativas.
En aplicación de la doctrina señalada en el fundamento que antecede, obvio es que debe señalarse la improcedencia de apreciar un hipotético transcurso del plazo tomando en cuenta la pena pensada imponer por el tribunal ad quo. Cierto es que esta Sala ha señalado que puede la prescripción ser estimada, incluso de oficio, en cualquier estado de la causa (Por todas, SS.TS. 2.661/1992, de 4 de diciembre, 1868/1993, de 23 de julio,y 137/1995, de 8 de febrero); más ello ha de entenderse referido a las penas realmente impuestas en sentencia y no a un futurible como es las que pensase imponer en su día el tribunal de no haber estimado antes la existencia de la prescripción, que es lo que hace el auto recurrido.
Partiendo de ahí es obvio que si bien es cierto que el artículo 131 del NCP señala el plazo de cinco años para los restantes delitos graves, no es menos cierto que el artículo 250.1 del NCP señala la pena privativa de libertad en la extensión de uno a seis años para el delito de estafa cuando concurran las circunstancias previstas específicamente en tal precepto; por su parte el artículo 390.1 del NCP para el delito de falsificación en documento oficial señala la pena de prisión de tres a seis años. Ante ello, es obvio que si el artículo 131.1 citado establece el plazo de prisión de diez años para las penas privativas superiores a cinco años, tal valoración en el caso concreto sólo puede hacerse en sentencia y no en un estadio intempestivo como lo hace el auto recurrido. Procede por ello la casación de dicho auto y devolver la causa al tribunal de instancia para la celebración de juicio oral y subsiguiente sentencia; de lo que deberá conocer un tribunal distinto de la misma audiencia para preservar la imparcialidad objetiva del órgano jurisdiccional y evitar su contaminación cuando, como en este caso, ya ha existido un pronunciamiento de fondo.
III.
QUE ESTIMANDO el recurso de casación interpuesto por el SR. ABOGADO DEL ESTADO, contra el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera de fecha nueve de abril de mil novecientos noventa y siete, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicho auto y acordar y acordamos la devolución de la causa al tribunal a fin de que por una Sección distinta de la misma Audiencia Provincial se celebre juicio oral y se dicte sentencia en la que, a la vista de la pena concreta impuesta, se determine si elplazo de prescripción ha de ser el de cinco o el de diez años.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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