STS, 2 de Marzo de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 529/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende con el núm. 529/97, interpuesto por D. Gonzalo contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento Abreviado 17/96 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Calatayud, en que fue condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de cincuenta y un millones de pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, habiendo sido partes el recurrente representado por la Procuradora Dña.Aurora Gómez Iglesias, y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres.citados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Calatayud incoó Diligencias Previas 366/95, después convertidas en Procedimiento Abreviado 17/96 , en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, tras celebrar juicio oral y público el día 30 de Octubre de 1.996, dictó Sentencia el día 6 de Noviembre del mismo año por la que condenó al procesado Gonzalo junto con otro no recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de cincuenta y un millones de pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
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- En la citada Sentencia se declaran probados los siguientes hechos : Sobre las 5 horas del día 12 de Septiembre de 1.995, en Calatayud, la Policía que venía desde días antes estableciendo un seguimiento y vigilancia, detuvo a los acusados David y Gonzalo cuando desde Algeciras venían a Zaragoza en dos turismos, David en el D-....-D matriculado a nombre de una hija de Gonzalo en el Q-....-QR , alquilado con el fin de transportar en este último 60 pastillas de hachís, con un peso total de 15 kilogramos, circulando el primero unos cinco metros después del último, siendo intervenida la droga que había adquirido David para su reventa y distribución y habiendo estipulado con Gonzalo el pagarla 200.000 pts o 15.000 pts por kilogramo por el transporte de la droga. Ambos acusados eran conocidos entre si por haber estado en el mismo centro penitenciario cumpliendo sendas condenadas por delitos contra la salud pública y contrabando y el viaje se preparó al venir días antes a Zaragoza Gonzalo , hospedándose en casa de David
, marchando este en la fecha convenida a La Línea a casa de Gonzalo donde permaneció menos de 24 horas de tiempo, para proveerse de la droga y visitar a su hija, habiendo alquilado Gonzalo un coche distinto del que usa diariamente y con el fin de trasladar el hachís a Zaragoza. David estaba condenado en S.firme de 5 de Septiembre de 1.989 por delitos de contrabando y contra la salud pública a penas de 9 años de prisión mayor y multa de 800.000 pesetas y Gonzalo en S. firme en 20 de Junio de 1989 por los mismos delitos a penas de 5 años de prisión menor y multa de 1.500.000 pts respectivamente..3.- Contra la mencionada Sentencia anunció su propósito de interponer recurso de casación la representación procesal del procesado, recurso que se tuvo por preparado por Auto de 3 de Febrero de
1.997 , emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a hacer uso de su Derecho.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9 de Mayo de
1.997, la Procuradora Dña.Aurora Gómez Iglesias, en nombre y representación de D. Gonzalo , interpuso el anunciado recurso de casación por infracción de ley, articulado en los siguientes motivos : Primero.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la indebida aplicación del art.
10.15 del antiguo Código Penal y, correlativamente por inaplicación del art. 118 del mismo Texto Legal. Segundo.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 9.1º del Código Penal con relación al art. 8.7º del mismo Texto legal.
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- El Ministerio Fiscal, por escrito de 16 de Septiembre de 1.997, solicitó, por las razones que adujo la inadmisión de los dos motivos del recurso.
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- Por Providencia de 21 de Enero de 1.998, se declaró el recurso admitido y concluso y se designó Ponente al que figura en el encabezamiento de la Resolución en sustitución del anteriormente nombrado. Por Providencia de 3 de Febrero de 1.998, se señaló el día 25 del pasado mes para deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- En el primer motivo del recurso, que se residencia en el art. 849.1º LECr, se reprocha a la Sentencia recurrida haber sido apreciada indebidamente en el procesado, hoy recurrente, la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 10.15º del CP de 1.973 y, correlativamente, no haberle sido aplicado el art. 118 del mismo Texto legal en que se regula la institución de la cancelación de antecedentes penales. El motivo debe ser acogido. El recurrente estaba condenado, cuando cometió el hecho enjuiciado en la Sentencia recurrida, por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, a las penas respectivamente, de cinco años de prisión menor, y multa de 55.000.000 de pesetas y seis meses y un día de prisión menor y multa de 1.500.000 pesetas en virtud de sentencia que alcanzó firmeza el 20 de junio de
1.989. Antes de comenzar el acto del juicio oral la Defensa presentó, como prueba documental, un certificado expedido por el Director del Centro Penitenciario de Algeciras en el que se hacía constar que al recurrente se le concedió la libertad definitiva, en la ejecutoria dimanante de la causa en que recayó la anterior sentencia, el día 4 de Septiembre de 1.992. El Tribunal de instancia acordó la incorporación a los autos del mencionado documento haciendo una imprecisa salvedad en estos términos : "suponiendo la verdad del documento en el que la fecha está con diferente tinta y no constituye copia ...," pese a lo cual debe entenderse que lo tuvo por auténtico puesto que su rechazo de la alegación de que el antecedente penal podía haber sido objeto de cancelación fue razonado de la siguiente forma : "a pesar de ello no han transcurrido los plazos legales del art. 118 del Código Penal pues el plazo de tres años ha de contarse respecto de dos delitos por los que fue condenado, contrabando y tráfico de drogas". Como dice el Ministerio Fiscal en su impugnación de este motivo del recurso, no es convincente el razonamiento del Tribunal de instancia porque el certificado de liberación definitiva está referido a una liquidación de condena en la que hubieron de computarse todas las penas impuestas, incluidos los arrestos sustitutorios por impago de las multas. Siendo así, hay que afirmar que las penas impuestas al recurrente en la sentencia por la que anteriormente había sido condenado quedaron extinguidas el 4 de Septiembre de 1.992, y como quiera que el hecho juzgado en la Sentencia recurrida se cometió el 12 de Septiembre de 1.995, es claro que para entonces habían transcurrido los tres años que el art. 118.3º del CP de 1.973 señala para la cancelación de los antecedentes por penas de prisión. Ello quiere decir, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del citado precepto, que lo que hubiera debido hacer el Tribunal de instancia, ante la situación descrita, era no apreciar la agravante de reincidencia y ordenar la cancelación del antecedente. No habiendo hecho ni una cosa ni otra, es forzoso declarar que infringió las dos normas del CP derogado : el art. 118 por inaplicación y el 10.15º por aplicación, en ambos casos indebidas. Aunque en ello está de acuerdo el Ministerio Fiscal, impugna este motivo teniendo en cuenta que la pena impuesta está comprendida en el grado medio, al que el Tribunal de instancia hubiese podido llegar también sin apreciar la agravante de acuerdo con la regla 4ª del art. 61 del CP derogado. No podemos aceptar, sin embargo, el punto de vista del Ministerio Fiscal. Si consideramos, como es procedente, que en el hecho no concurrió circunstancia agravante alguna, no podemos mantener contra el acusado un reproche tan intenso como el que dio lugar a la imposición de la pena impuesta en la Sentencia recurrida de suerte que, por exigencias del principio de culpabilidad, la estimación de la infracción legal denunciada en este motivo nos debe llevar a la imposición de una pena menor. Y si el Tribunal de instancia impuso la pena en la extensión mínima que le permitía la regla 2ª del art. 61 -seis años y un día de prisión mayor y multa de cincuenta y un millones de pesetas- la desapariciónde la agravante debe llevar a la imposición de la pena mínima que permite la regla 4ª del mismo artículo 61, es decir, a la de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta y un millones de pesetas, que es la extensión mínima de la pena superior en grado a la establecida en el art. 344 del CP derogado, teniendo en cuenta la necesaria apreciación de la agravación específica prevista en el art. 344 bis.a).3º del mismo Código.
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- El segundo motivo del recurso, por el contrario, en que se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la infracción del art. 9.1º en relación con el art. 8.7º, ambos del CP de 1.973, no puede ser estimado. No puede el recurrente pretender, al impugnar en casación la Sentencia de instancia, que se ha infringido en ella la norma tipificadora del estado de necesidad -ni la que permite la apreciación de dicha circunstancia eximente como incompleta- sin haber solicitado su aplicación ante el Tribunal "a quo" ni haberle ofrecido en consecuencia al mismo la oportunidad de aplicarla. Una constante y pacífica doctrina jurisprudencial viene manteniendo la inadmisibilidad de que se planteen en casación cuestiones que fueron silenciadas en la instancia, pues a ello se oponen tanto la naturaleza revisora de este recurso como los principios de lealtad, contradicción y buena fe que deben inspirar el proceso. La única circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que el ahora recurrente alegó ante la Audiencia Provincial fue la atenuante de arrepentimiento espontáneo que preveía el CP derogado en el art. 9.9º. A tal pretensión dio motivada respuesta el Tribunal de instancia, pero no pudo darla a una no formulada ni violar un precepto cuya posible aplicación no fue debatida. Aun tratándose de una cuestión nueva, no existiría obstáculo para que esta Sala apreciase la atenuante invocada en este motivo, si para ello hubiese fundamento en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida pero, evidentemente, no lo hay. El motivo pudo y aun debió ser inadmitido a trámite en virtud de lo dispuesto en los arts. 884.1º y 3º y 885.1º LECr y hoy debe ser desestimado por su inicial inadmisibilidad, a la que se unen las razones expuestas en este fundamento jurídico.
III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Gonzalo contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado núm. 17/96, por la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de cincuenta y un millones de pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia declarando de oficio las costas de este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el Procedimiento Abreviado núm. 17/96 instruído por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Calatayud, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza el día 6 de Noviembre de 1.996, en que fue condenado, juntamente con otro, el acusado Gonzalo , mayor de edad, natural de la Línea de la Concepción (Cádiz), hijo de Juan y de Francisca, con DNI núm. NUM000 , domiciliado en la localidad de su naturaleza, y de estado casado, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de cincuenta y un millones de pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas, Sentencia que ha sido casada y anulada por la de esta Sala de esta misma fecha, por lo que se ha reunido la misma Sala que ha dictado la primera Sentencia y, bajo Ponencia del que lo ha sido de aquélla, dicta esta Segunda con arreglo a los siguientes
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- Se reproduce e integra en esta Sentencia la declaración de hechos probados de la Sentencia rescindida con la única salvedad de hacer constar que los antecedentes penales que tenía el procesado Gonzalo al momento de cometer los hechos podrían haber sido cancelados por el transcurso del plazo legalestablecido al respecto.
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- Se integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia rescindida en tanto sean incompatibles con los primeros.
En consecuencia,
III.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Gonzalo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta y un millones de pesetas con apremio personal de dos meses caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condenta y pago de la mitad de las costas procesales. Se integran en este fallo los demás pronunciamientos del de la Sentencia rescindida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Galicia , 3 de Abril de 2001
...dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona (SSTS 27/2 y 2/3/98 y 5 y Como consecuencia, el submotivo no puede ser atendido y se desestima. La infracción de ley es referida ahora a no haberse apreciado la a......