STS, 25 de Abril de 1997

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Lucas y a Carlos Francisco , como autores de tres delitos, pertenencia a banda armada , depósito de armas de guerra y tenencia de explosivos, imponiendo a ambos las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 500.000 ptas. por el primero y 10 años y 1 día de la misma privación de libertad por cada uno de los otros dos. Se estimó probado que pertenecían a ETA y que estaban encargados de recoger armas y explosivos de tal organización armada para llevarlos y guardarlos en el interior del País Vasco. Les sorprendieron cuando iban a coger unos bultos que contenían armas y explosivos y, además, tenían un zulo en Echalar, donde se aprehendieron muchos objetos de tal clase, y otro en Arano donde nada se encontró porque ya había sido retirado por la propia banda.

Dichos dos condenados recurrieron en casación por seis motivos que han de rechazarse, salvo el cuarto.

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr (pudo utilizarse el cauce del art. 5.4 de la LOPJ), se alega infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, porque, se dice, la competencia para conocer de estos hechos debió establecerse en favor de los Juzgados y de la Audiencia de Navarra, y no del Juzgado Central de Instrucción correspondiente y de la Audiencia Nacional radicados en Madrid.

Se alegan infracciones de diversas normas de rango internacional, como el art. 6º del Convenio de Roma y el 14 del Pacto de Nueva York, así como de los arts. 24.2 y 152 de la CE y 14 y 302 de la LECr, alegaciones que consideramos meramente testimoniales, como protesta por lo dispuesto en la Disposición Transitoria de la L.O. 4/1.988 que para estos delitos confiere la competencia a la Audiencia Nacional y a los correspondientes Juzgados Centrales de Instrucción.

Ninguna duda hay sobre la vigencia de esta última norma (tampoco expresa ninguna el escrito de recurso), lo que obliga a rechazar este motivo 1º. Las alegaciones aquí planteadas sólo tienen validez "de lege ferenda".

A continuación examinamos el motivo 5º, único en el que se alega quebrantamiento de forma, lo que se hace por el cauce del inciso 3º del nº 1º del art. 851 de la LECr, alegando predeterminación del fallo por la utilización de conceptos jurídicos en el relato de hechos probados.

Se dice que se encuentran afectados por tal vicio procesal las expresiones siguientes: "estaban integrados en la organización ETA, grupo terrorista que..." y "ambos formaban un comando...".

Claramente ha de ser rechazado este motivo 5º, porque tales expresiones no encierran conceptos jurídicos. Simplemente narran unos extremos fácticos que consitituyen la conclusión de una prueba de indicios que, como luego veremos, fue mal construida. Nos remitimos al Fundamento de Derecho 6º de la presente resolución, donde examinamos el motivo 4º. No hay vicio de forma, pero sí una defectuosa resolución de fondo, en cuanto que no hubo prueba de la pertenencia a banda armada.

En el motivo 2º, por el cauce del art. 849-1º de la LECr (también pudo utilizarse aquí el del art. 5.4 de la LOPJ), se alega infracción del derecho a un proceso público con todas las garantías del art.

24.2 de la CE que se reputa vulnerado por los autos que acordaron la detención incomunicada y la prórrogade la detención, aduciendo que no hubo motivación razonable, proporcionada y suficiente al respecto, con los efectos propios del art. 11.1 de la LOPJ, es decir, con nulidad de todo lo actuado y en definitiva de todas las pruebas en aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Hemos de examinar por separado las distintas cuestiones aquí planteadas:

1. Con relación a la prórroga de la detención de los dos recurrentes, acordada el 26-10-93, se cumplieron todas las prevenciones ordenadas por la Ley existiendo un auto de tal fecha, suficientemente fundado. Veamos cuál fue su trámite.

   La detención inicial se produjo después de las 17 horas del día 24 de abril de 1.993. La solicitud policial de prórroga fue el día 26, y en ella se concretaba el hallazgo de cinco cajas conteniendo material explosivo y armamento, por lo que requería unas investigacioens complementarias complejas (folio 84).

   En esa misma fecha informó el Ministerio Fiscal en sentido favorable (folios 87 y 88) y se dictó el mencionado auto (folios 96 y 97) cuyo contenido revela el cumplimiento de lo prescrito en el art. 520 bis 1 y 3 así como que se fundaba en las razones expuestas en la solicitud policial que le sirvió de causa. Una vez más hemos de acudir a la doctrina de esta Sala sobre la motivación por remisión, en este caso por remisión a las razones concretas que se especificaban en la mencionada solicitud del día 26.

2. Algo semejante hemos de decir con refencia al auto relativo a la incomunicación de Lucas y Carlos Francisco conforme a lo dispuesto en el art. 520 bis 2 y 3 de la LECr, con aplicación asimismo de la mencionada doctrina de la motivación por remisión de tal resolución judicial a la solicitud policial que lo precedió.

   Aquí hubo un telegrama de 24-10-93, fecha de la detención, para ratificación de la incomunicación, que fue acompañado de un oficio en el mismo sentido del Jefe Superior de Policía de Pamplona en el que hacía una relación del material explosivo y del armamento que se había ocupado ese mismo día en un camino de la localidad de Vera de Bidasoa cuando dichos dos detenidos lo iban a recoger (folio 4) al que siguió el mencionado auto de 25-10-93.

3. Dicen los recurrentes que en tales acuerdos de incomunicación y prórroga de la detención no se estableció ningún control permanente y concreto sobre la integridad física y psíquica de los detenidos, lo que no es cierto porque en el primeramente dictado, el relativo a la incomunicación, se acordó delegar en el Juzgado de Guardia de Pamplona para requerir información, conocer la situación de los detendidos y para que fueran reconocidos por el correspondiente médico forense, librándose los correspondiente despachos, constando a folios 605 y 606 informe médico sobre tales dos detenidos, hecho el 25-10-93, en el que, salvo enrojecimiento en ambas muñecas, no se aprecian en ninguno de ellos signos de enfermedad ni de violencia.Y por lo que respecta al segundo auto, por el que se acordó la prórroga de la detención, asimismo se ordenó que el médico forense reconociera a los detenidos, lo que se hizo con fecha del 26-10-93, la misma en que llegaron a Madrid (folios 126 y 127), también con resultado negativo en cuanto a que pudieran existir señales de malos tratos.

   Entendemos que con tales exámenes médicos hubo control suficiente para asegurar que no existieron los golpes y malos tratos alegados, que sólo lo fueran respecto de los dos primeros días de la detención, y no con relación al día 26 ni a los días posteriores, fecha del último reconocimiento médico. El día 29, cuando a ambos se les recibió declaración en el Juzgado Central de Instrucción nº 1, nada se dice de malos tratos recibidos con posterioridad a tal día 26.

   En conclusión, no podemos aceptar que hubiera ni siquiera sospechas de malos tratos, a la vista de las circunstancias expuestas.

   Por tanto, estimamos que no hubo infracción del derecho a un proceso con todas las garantías. Este motivo 2º también ha de desestimarse.

En el motivo 3º, por el cauce conjunto del nº 1º del art. 849 de la LECr y del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la presuncion de inocencia del art 24.2 de la CE, con distintos argumentos que nos obligan a hacer por separado las consideraciones siguientes:

1. En primer lugar, como una consecuencia de lo expuesto en el motivo 2º, se dice que los cinco días de detención e incomunicación, junto con la falta de suficientes exámenes médicos respecto del estado en que día a día se encontraban los dos detenidos, quebró su voluntad para hacer unas determinadasdeclaraciones.

   Ya nos hemos referidos antes a esto. Ahora sólo tenemos que decir que, tal y como luego expondremos, estas declaraciones iniciales de los recurrentes no fueron utilizadas como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia, sino sólo como un medio de investigación para llegar a conocer determinados extremos que permitieron la continuación de la actividad policial.

2. La prueba que la Audiencia usó para condenar a Carlos Francisco y Lucas aparece expuesta en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia recurrida (páginas 13 y 14), al que nos remitimos. En síntesis, fueron las siguientes: las declaraciones de dos policías que actuaron en la detención inicial de ambos, cuando iban éstos a recoger los bultos que contenían los explosivos y armas y que declararon como testigos en el juicio oral, prueba, sin duda esencial que, unida a las contradicciones que se observaron en las declaraciones de dichos dos acusados, a los informes periciales y al resultado de los registros efectuados en los distintos zulos con sus respectivas actas de incautación, todo ratificado en el mismo acto del plenario, nos parece suficiente para que en base a ella la Audiencia Nacional haya podido considerarla apta para destruir la presunción de inocencia.

3. En el acto del juicio oral, a fin de que los testigos policías no pudieran ser reconocidos por el público asistente al acto, la Audiencia acordó colocar una mampara de papel que impidera que tales testigos pudiera ser vistos por dicho público, pero permitiendo que los vieran el Tribunal, el Ministerio Fiscal, los acusados y sus Letrados, y así se hizo, prestando sus declaraciones los dos policías referidos y otros más que asimismo acudieron a tal acto solemne.

   Entendemos que tal precaución, como media de protección a los testigos, es conforme con la Ley que regula esta materia, la L.O. 19/1.994, concretamente con lo dispuesto en su art. 4.1 que permite al órgano judicial competente mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como "la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso de que se trate".

   La cualidad de policías que desarrollaban sus actividades en el País Vasco y que, por tanto, vivían allí y podían ser identificados como vecinos de algunos de sus pueblos por alguien del público asistente, con el consiguiente perjuicio para el éxito de su propio trabajo y para su personal seguridad, junto con la gravedad de los delitos perseguidos, justifica la medida adoptada, máxime cuando, conforme al modo concreto en que se llevó a efecto la mencionada medida de precaución, quedaban a salvo los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, que constituyen las garantías propias del juicio oral, pues sólo éste último quedó afectado, aunque de forma que consideramos irrelevante, pues si bien el público asistente al acto no pudo ver a los testigos, sí pudo escucharlos.

   Veánse la S.T.C. 64/1.994, el Auto del mismo Tribunal 270/1.994 y la sentencia de esta Sala de 14-2-95, que conceden validez como prueba de cargo, no a los testigos anónimos, pero sí a los ocultos.

4. Por último, hemos de decir que muchas de las alegaciones que hacen aquí los recurrentes nada tienen que ver con la inexistencia de prueba, ni con la realidad de su contenido de cargo, ni con las garantías con que fueron practicadas, que es lo único que en casación puede constituir el contenido de una denuncia relativa a la presunción de inocencia, sino con la valoración de aquellas que realmente existieron, se obtuvieron lícitamente y fueron contrarias a los acusados, valoración que no puede revisar este Tribunal Supremo, pues debemos respetar la apreciación que al respecto hizo libremente la Sala de Instancia (art. 741 de la LECr).

   También hemos de rechazar este motivo 3º.

En el motivo 4º, al amparo del art. 849-1º de la LECr, se alega que no existió el delito de pertenencia a banda armada del art. 174.3º, sino el de colaboración con tal clase de banda del art. 174 bis

a), ambos del CP anterior, solicitando, en consecuencia una rebaja de la pena que por aquel primer delito le impuso la sentencia recurrida.

Tienen razón los recurrentes en cuanto a lo siguiente: la afirmación que se hace al inicio de la narración de hechos probados, relativa a que Lucas y Carlos Francisco estaban integrados en la organización ETA y a que ambos formaban parte de un comando de tal organización, dedicado a recoger y ocultar armas y explosivos, es la conclusión a la que la sentencia recurrida llega tras aplicar la prueba deindicios, a la que se refiere su Fundamento de Derecho 3º (páginas 14 y 15), prueba que consideramos mal construida por el Tribunal de instancia, conforme razonamos a continuación.

El mecanismo de la prueba de indicios se encuentra integrado por dos elementos:

1. Unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados (art. 1.249 CC), es decir, probados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en los Hechos Probados de la sentencia.

2. Una conclusión lógica, mediante la cual, a partir de tales hechos básicos se llega al conocimiento del hecho consecuencia, porque entre aquéllos y éste hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 del mismo CC), conclusión que ha de razonarse de modo expreso dentro de los Fundamentos de Derecho.

Sabido es cómo tradicionalmente esta Sala viene permitiendo la impugnación en casación de la mencionada conclusión lógica, por tratarse de una cuestión que excede de lo meramente fáctico, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr. Si el T.S. entiende mal construida tal conclusión, ha de estimar el motivo correspondiente y anular la sentencia recurrida con el pronunciamiento que corresponda en segunda sentencia. En definitiva, tal apreciación lleva consigo la consideración de que hubo una aplicación indebida de la norma sustantiva correspondiente.

Esto es lo que ha ocurrido aquí y ello nos conduce a afirmar la aplicación indebida del art. 174.3 con la necesaria consecuencia de tener que condenar por el 174 bis a), tal y como solicitan los recurrentes en este motivo 4º. Veámoslo.

El Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida, antes citado recoge tres hechos básicos debidamente probados:

1. El importantísimo material de armas y explosivos que ETA había confiado a los dos acusados.

2. Los escondites que éstos tenían preparados para ocultar tales armas.

3. Su forma coordinada de actuar, tanto en la recepción como en el transporte de tal material.

Pero tales tres indicios, apreciados conjuntamente, son compatibles, tanto con la pertenencia a la banda ETA como con que simplemente la ayudaran sin encontrarse integrados en la misma. Partiendo de tales tres indicios bien pudo ocurrir que, sin formar parte de dicha organización, los dos acusados prestaran su auxilio desde fuera, como es frecuente, tal y como la experiencia de casos semejantes nos pone de manifiesto.

Por ello entendemos que no es razonable deducir de estos tres indicios la consecuencia de que Lucas y Carlos Francisco se hallaban integrados en la banda ETA.

En conclusión tienen razón los recurrentes, por lo que hemos de condenarlos por el tipo de delito definido en el art. 174 bis a), que sanciona las conductas consistentes en actos de colaboración que favorezcan la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes, delito que soprendentemente aparece penado con la misma pena de privación de libertad que el de pertenencia del art. 174.3º por el que condenó la Audiencia Nacional y con pena de multa inferior porque, inexplicablemente, cuando la LO 3/1.989 aumentó la cuantía de las multas, se olvidó de modificar este art. 174.3º.

No obstante, como entendemos que la colaboración desde dentro de la banda, que es por lo que la sentencia recurrida condenó, es una actividad más grave que la de colaborar desde fuera, consideramos que la estimación del motivo debe tener una repercusión en la pena imponiendo una privativa de libertad de menor gravedad que aquella con la que sancionó la Audiencia Nacional, dejando la de multa en la misma cuantía de 500.000 pts., porque este es el mínimo previsto para el delito que en definitiva consideramos cometido.

Antes de terminar conviene precisar que los recurrentes, que en el caso presente utilizaron la vía tradicional del nº 1º del art 849, podían haberse acogido a la prevista en el art. 5.4 de la LOPJ aduciendo violación del derecho a la presunción de inocencia al haber sido mal construida por la Audiencia la prueba de indicios.El motivo 4º, en todo caso, debe ser estimado.

Queda por examinar el motivo 6º y último del presente recurso, también acogido al nº 1º del art. 849 de la LECr, por considerar que se han infringido los artículos 257 y 258, referidos al delito de depósito de armas de guerra, así como el 264 que define la tenencia de explosivos, todos del CP anterior.

En el extracto y posterior desarrollo de este motivo se impugna la condena por estos dos delitos desde dos puntos de vista diferentes:

1. Se dice que quienes aquí recurren no conocían el contenido de los paquetes, porque se hallaban perfectamente embalados y ocultos en el interior de bolsas y fardos.

   Para responder a esta argumentación, hemos de partir de algo que aparece claramente afirmado en la sentencia: Lucas y Carlos Francisco fueron condenados en relación a tres depósitos de armas y explosivos, el que apareció en las dos bolsas y cuatro fardos que estaban junto a un camino en el término de Vera de Bidasoa, otro que fue hallado a cinco kilómetros de Echalar y un tercero sito en la localidad de Arano, los dos primeros con un abundante contenido de armas y de explosivos que la sentencia recurrida nos relaciona, y el tercero vacío "pues otras personas de la banda ya habían recogido el material que con anterioridad se había depositado en esos bidones por Lucas y Carlos Francisco ", como literalmente dice el párrafo penúltimo del apartado II del relato de Hechos Probados.

   Respecto del primero de tales depósitos cabe plantear la cuestión que estamos examinado, pues efectivamente consta que dichos fardos y bolsas se encontraban debidamente cerrados de modo que para ver su contenido tenía que procederse a su apertura, cosa que no habían hecho ni Lucas ni Carlos Francisco cuando llegaron al lugar donde tales paquetes se encontraban y donde fueron detenidos por los policías que al efecto vigilaban.

   Pero los Hechos Probados nos revelan unos hechos básicos de los cuales cabe deducir, a través de la correspondiente prueba de indicios, que, aunque todavía no habían sido abiertos esos fardos y bolsas, las dos personas que se iban a hacer cargo de ellos, sí conocían lo que contenían, si bien no con la precisión y exactitud que nos ofrece la relación que hace la sentencia recurrida.

   Tales hechos básicos son los siguientes:

   1. Aunque no ha quedado probado que ninguno de los dos formara parte de la banda terrorista ETA, tal y como se ha razonado en el anterior Fundamento de Derecho, sí ha sido acreditado que conocían que ETA era la organización con la que colaboraban, y ETA es una banda terrorista que se vale de tal clase de materiales (explosivos y armas) para realizar los atentados que todos conocemos.

   2. Tenían los otros dos zulos antes referidos en uno de los cuales fueron hallados objetos similares a los que tenían los paquetes a que ahora nos estamos refiriendo.

   3. La forma cautelosa de acercarse a los citados fardos para recogerlos, que la sentencia recurrida nos describe.

   4. El intento de huida en ese mismo momento, cuando advirtieron la presencia de los policías que, pese a ello, lograron detenerlos.

   Tales hechos básicos plenamente acreditados (art. 1.249 CC) nos conducen a la afirmación de que quienes así procedieron y querían llevarse los mencionados bultos conocían la clase de material que allí se encontraba, semejante al que ya tenían almacenado en otros lugares.

   En todo caso la argumentación de los recurrentes a que nos estamos refiriendo (su desconocimiento del contenido de los fardos y bolsas porque estaban bien cerrados y empaquetados) no tienen valor respecto de los otros dos depósitos, uno de los cuales, el de Echalar, fue hallado con un buen número de armas y municiones de toda clase (de defensa y de guerra) y de explosivos, también de clase diversa, que se enumeran en las páginas 6 y 7 de la sentencia recurrida, lo que por sí solo justifica la condena que se impuso a los recurrentes en calidad de autores de los dos delitos referidos.

2. Añaden los recurrentes en este motivo sexto que ninguno de ellos tuvo la disponibilidad de los mencionados explosivos y armas y que por ello no debieron ser condenados como autores de tales dos delitos.Contestamos diciendo que, si alguna duda pudiera haber al respecto con relación a esas bolsas y fardos que fueron hallados en el término municipal de Vera de Bidasoa, porque efectivamente los agentes que detuvieron a Carlos Francisco y Lucas lo hicieron en el mismo momento en que iban a recogerlos, impidiendo así que llegaran a alcanzar la material posesión de tales fardos, no puede decirse lo mismo con referencia a los otros dos depósitos, particularmente respecto del que fue hallado en Echalar, cuyo contenido se relaciona en las páginas 6 y 7 de la sentencia recurrida como ha hemos dicho y con relación al cual literalmente dicha Sentencia nos dice así: "Este material debía haber sido trasladado el día 17 de octubre de 1.993 por Lucas y Carlos Francisco , quienes llegaron a desplazarse a recogerlo, pero, como había un coche en las inmediaciones, no se atrevieron a cogerlo"

   Tal expresión, que forma parte de los Hechos Probados (párrafo antepenúltimo de su apartado II), de los cuales necesariamente hemos de partir para resolver sobre lo alegado en este motivo 6º que se fundó en el nº 1º del art. 849 de la LECr (art. 884.31 de la misma Ley Procesal), nos pone de relieve que ellos dos, posiblemente en unión de otras personas que aquí no aparecen identificadas, eran en realidad poseedores de los explosivos, municiones y armas de todo tipo que estaban ocultos en el zulo de Echalar, lo cual, como antes se ha dicho, justifica la condena aquí impuesta.

   En conclusión, los Hechos Probados nos describen unas conductas de Carlos Francisco y Lucas que constituyen los delitos de tenencia de explosivos del art. 264 y de depósito de armas de guerra de los arts. 257-1º y 258, todos del CP ya derogado, en ambos con la agravación prevista en el art. 57 bis a) del mismo Código.

   También desestimamos este motivo 6º.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Lucas y Carlos Francisco , por estimación de su motivo cuarto referido a infracción de ley y con rechazo de los otros cinco y, en consecuencia, anulamos la sentencia que, entre otros pronunciamientos, a ellos dos les condenó por los delitos de pertenencia a banda armada, depósito de armas de guerra y tenencia de explosivos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de mil novecientos noventa y siete.

   En la causa instruida por el Juzgado Central núm. 1, con el número 4/1994 y, seguida ante la Audiencia Nacional, por los delitos de pertenencia a banda armada, depósito de armas de guerra y tenencia de explosivos, contra los acusados Lucas , Carlos Francisco , Paulino y Vicente , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Los de tal sentencia recurrida y anulada, excepto que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho 6º de la anterior sentencia de casación, dichos Carlos Francisco y Lucas no son autores del delito de pertenencia a banda armada del nº 3º del art. 174, sino del relativo a colaboración con tal clase de banda del art. 174 bis a), ambos del CP ya derogado.SEGUNDO.- Los de la anterior sentencia de casación.

III.